最高法院一○五年度台抗字第六四號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　一○五年度台抗字第六四號

抗告人

章漢民

上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月三十日更定其刑之裁定（一○四年度聲字第三五七○號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略稱：（一）受徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部執行而赦免後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至2分之1；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。又依刑法第48條規定應更定其刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項前段亦定有明文。再者，二以上徒刑之執行，於假釋時，其中一部分罪所處徒刑已執行期滿者，其假釋之範圍應僅限於尚有殘刑之其他徒刑，而不及於已執行期滿部分，縱監獄將已執行期滿部分與尚在執行中之徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響於上開徒刑業已執行完畢之效力（最高法院民國103年1月7日103年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。（二）本件抗告人即受刑人章漢民因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以96年度桃簡字第744號判處有期徒刑4月，嗣經同院以96年度聲減字第3467號裁定減刑為有期徒刑2 月確定；又因毒品危害防制條例案件，經桃園地院以96年度審訴字第535 號判決判處應執行有期徒刑10月，並經原審法院以97年度上訴字第168 號判決駁回上訴，嗣經本院97年度台上字第1137號判決駁回上訴確定；又因毒品危害防制條例案件，經桃園地院以96年度審訴字第443 號判決判處應執行有期徒刑1年8月，並經原審法院以97年度上易字第197 號判決駁回其上訴確定。上開各罪所處之刑復經桃園地院以97年度聲字第2901號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年6月（下稱甲案），並自97年3月5日起入監執行，至99年9月4日期滿執行完畢，而接續執行原審法院97年度上訴字第1080號判決判處之應執行刑有期徒刑一年（下稱乙案），再經原審法院以99年度聲字第2568號裁定假釋中付保護管束後，嗣於99年9 月17日縮短刑期假釋出監等情，均有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。則上開甲案有期徒刑2年6月之執行起訖期間即為97年3月5日起，至99年9月4日止。足見受刑人於99年9 月17日假釋時，甲案之徒刑業於同年月4 日執行完畢。依前揭說明，縱監獄將甲案與乙案之徒刑合併計算，以定其假釋最低執行期間，亦不影響甲案徒刑業已執行完畢之效力。抗告人受甲案之徒刑執行完畢，5年以內，先後於101年1月26日、3月14日再犯販賣第二級毒品罪（下稱本案），經原審法院分別以104 年度上更（一）字第16號判決判處有期徒刑7年2月，以103 年度上訴字第1548號判處有期徒刑7年6月確定在案，而均未依法論以累犯，檢察官認此二犯罪均符合累犯之規定，因依刑法第四十八條之規定，向該二案犯罪事實最後判決之法院即原審法院聲請更定其刑，原審認其聲請為正當，應予准許，因而裁定抗告人犯如其附表編號一、二所示販賣第二級毒品罪（共二罪），均累犯，各更定其刑如其附表編號

一、二所示有期徒刑7年3月、7年7月等情，經核於法並無不合。

二、抗告意旨徒謂：抗告人在監執行先前案件之殘刑5 月又21日後，接續執行上開甲案之有期徒刑2年6月，至97年9 月17日假釋出監，該甲案有期徒刑並未於97年9月4日執行完畢，其亦無於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑之罪而應論以累犯之情形。且其他受刑人於執行殘刑期間再犯他罪，亦無經法院論以累犯之情形，原裁定認本案犯罪應屬累犯而更定其刑，尚有誤會云云，係專憑己見，對原裁定已明白論敘之事項，任意指摘，核與卷內所附台灣高等法院被告前案紀錄表及全國刑案查註紀錄表等資料（見原審卷第45至46頁背面、69至71、73頁）不相符合，自難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。

最高法院刑事第二庭

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