最高法院一○五年度台抗字第八三六號

最高法院刑事裁定　　　　　　　一○五年度台抗字第八三六號

抗告人

唐 輝

上列抗告人因竊盜等罪聲請法官迴避案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年九月七日駁回其聲請之裁定（一○五年度聲字第二五九九號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請法官迴避經裁定駁回者，依刑事訴訟法第二十三條之規定，雖得提起抗告，惟「不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告」，同法第四百零五條亦定有明文。是聲請法官迴避，經裁定駁回者，即限於得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，始得抗告。倘第二審法院裁定駁回聲請法官迴避之本案，屬不得上訴於第三審法院之案件，則該裁定即不得向第三審法院提起抗告。

二、本件抗告人唐輝具狀聲請原審法院一○二年度上易字第一九六八號，即抗告人竊盜等罪案件之審判長梁宏哲迴避，原裁定以抗告人之聲請為無理由，而予以駁回。

三、經查：抗告人聲請法官迴避之前揭案件，台灣士林地方法院檢察署檢察官係以抗告人涉犯刑法第三百二十條之竊盜罪及第三百二十一條之加重竊盜罪起訴，經第一審台灣士林地方法院以一○二年度易字第四四號刑事判決，就其附表編號１、４、５所示部分，分別論處竊盜及加重竊盜罪刑，其餘被訴竊盜部分則均諭知無罪；檢察官及抗告人均不服第一審判決，提起第二審上訴，由原審法院以一○二年度上易字第一九六八號審理中，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款所列不得上訴於第三審法院之案件。依首開說明，抗告人就上開案件聲請審判長迴避，既經原審法院裁定駁回，自屬不得抗告。抗告人猶提起抗告，自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段，裁定如主文。

最高法院刑事第九庭

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