最高法院一○五年度台非字第一三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第一三七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

謝志勇

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國一０一年十月三十日第二審確定判決（一０一年度上訴字第二九０二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０一年度毒偵字第一四０八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依上揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』三種；依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五年內已再犯，經依法『再為保安處分』或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後五年以後，即非屬『五年後再犯』

之情形，且因前有『五年內再犯』之情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為貴院近來之見解（貴院97年度台非字第527 號、98年度台非字第12號、第17號、99年度台非字第277號、100年度台非字第28號刑事判決參照）。二、經查，本件被告謝志勇前因初犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年9月9日釋放出所，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於同年月8日以88年度偵字第13294號為不起訴處分確定。又於88年間因前次觀察勒戒後5 年內再犯施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，依台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）89年度毒聲字第3338號裁定送強制戒治，並以89年度偵緝字第331 號聲請簡易判決處刑，經桃園地院以89年度壢簡字第875號判決判處有期徒刑6月確定，於90年6月11 日易科罰金執行完畢，此有全國刑案資料查註紀錄表附卷可稽。是認被告於101年3月28日為警採尿時回溯26小時某時，為本件施用第一級毒品犯行，雖係在前開88年間之觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，然其於毒品危害防制條例修正前，即於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5 年內已再犯，本件被告施用毒品犯行，已是三犯以上，且已於『5 年內再犯』，顯見其再犯率高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，與單純『五年後再犯』之情形有別，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。本案被告第3 次再犯本件違反毒品危害防制條例第10條施用毒品罪已不合同條例第20條、第23條所定『五年後再犯』

之情形，應依法追訴處罰，始為適法。然原判決認檢察官逕予起訴，起訴程序違背規定，判決駁回一審檢察官上訴，即有適用法則不當之違背法令。雖原判決誤檢察官起訴程序違背規定，而為不受理之判決，固不發生實質之確定力，檢察官仍得另行起訴，然該違法判決既具判決之形式，且誤以為應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不得逕行起訴，作為判決之立論基礎，為免其錯誤之法律見解，與將來檢察官另行起訴及法院之適法判決相互扞格起見，在個案上，即非無依非常上訴程序予以糾正之必要性。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條之規定，聲請提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。

查本件被告謝志勇前因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以八十八年度毒聲字第四七九三號裁定送觀察、勒戒後，於八十八年九月九日因無繼續施用傾向出所，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十八年九月八日以八十八年度偵字第一三二九四號為不起訴處分確定。於上開觀察、勒戒完畢釋放後五年內之八十九年間，再施用第二級毒品，經同上法院於八十九年九月八日以八十九年度壢簡字第八七五號判處應執行有期徒刑六月確定，於九十年六月十一日易科罰金執行完畢。竟又基於施用第一級毒品之犯意，於一０一年三月二十八日為警採尿起回溯二十六小時內某時，施用第一級毒品海洛因一次，為警查獲。檢察官以被告「已於五年內再犯」，此次第三次施用毒品，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌，提起公訴。依前開說明，起訴程序並無不合。詎第一審不察，認本件之情形屬「五年後再犯」，而以檢察官未依毒品危害防制條例第二十條第三項適用同條第一項規定聲請觀察、勒戒程序，即行起訴，其起訴之程序違背規定，逕為不受理判決之諭知。原判決予以維持。均有應為實體上審判，而誤為不受理判決之違背法令。雖原判決誤檢察官起訴程序違背規定，而為不受理之判決，固不發生實質之確定力，檢察官仍得另行起訴，然該違法判決既具判決之形式，且誤以為應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不得逕行起訴，作為判決之立論基礎，為免其錯誤之法律見解，與將來檢察官另行起訴及法院之適法判決相互扞格起見，在個案上，即非無依非常上訴程序予以糾正之必要性。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，因原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決及第一審判決關於違背法令部分予以撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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