最高法院一○五年度台上字第一○六四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一○六四號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

呂學信

選任辯護人

陳君沛律師

選任辯護人

吳品嫺律師

被告

徐瀚東

被告

吳問問

被告

吳癸旻

上一人選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　洪若純律師

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十一月三日第二審判決（一０四年度上訴字第一七八五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第八六、五九六、四五七九、四五八０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於：

㈠、上訴人即被告呂學信如原判決附表一（下稱附表一）編號4 、10、11、13、14、15所示之科刑判決，改判論處其如附表一各該編號所示販賣第二級毒品六罪刑（均為累犯）。

㈡、被告徐瀚東如附表一編號3、5、6 所示之科刑判決，改判論處其如各該編號所示販賣第二級毒品三罪刑（均為累犯）。㈢、被告吳問問如附表一編號17至22所示六次販賣第二級毒品，及編號25所示販賣第三級毒品一次等科刑判決。販賣第三級毒品部分，比較毒品危害防制條例第四條第三項修正前、後規定，適用修正前有利之規定論處。改判論處其如各該編號所示罪刑（均為累犯）。㈣、被告吳癸旻如附表一編號21、22所示販賣第二級毒品之科刑判決，改判仍均論處其如各該編號販賣第二級毒品二罪刑。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。就呂學信辯稱其所犯附表一編號13部分，應可適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑部分如何不可採信，亦均詳述其理由，有卷存證據資料可資覆按。

二、檢察官不服原判決上開部分（附表一編號4 呂學信部分除外），呂學信對附表一編號4、13部分，亦提起上訴。惟查：

㈠、法院於科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌其犯罪一切情狀，尤應注意刑法第五十七條各款所列之事項，為科刑輕重之標準。而法院量刑時所應審酌被告犯罪之一切情狀，與同法第五十九條所稱之「犯罪情狀」，二者範圍並無絕對區分，尚非完全不能相容。例如同法第五十七條所列犯罪之動機與目的、犯罪之手段、犯罪時所受之刺激、犯罪行為人之生活狀況、智識程度、與被害人之關係及犯罪所生之危害或損害等事項，均屬於被告「犯罪情狀」之具體內涵。法院於科刑時所審酌被告犯罪之上述事項及其他犯罪情狀，並非不得於審酌其是否符合刑法第五十九條酌減其刑要件時一併予以考量，尚難因而謂為違反「禁止重複評價原則」。另犯罪情狀是否可堪憫恕，而得依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得酌定之事項。倘原判決未認定被告犯行在客觀上有可憫恕之情狀，而未酌減其刑，自無須說明其理由。若原判決依卷存證據資料，認定被告犯罪情狀顯可堪憫恕，而依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，並敘明其理由，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指摘，以為第三審上訴理由。原判決就徐瀚東所犯附表一編號3、5、6 ；呂學信所犯附表一編號10、11、13、14、15；吳問問所犯附表一編號17至22；吳癸旻所犯附表一編號21、22，均依刑法第五十九條酌量減輕其刑，已詳為說明：同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有屬大盤毒梟者，亦有屬中、小盤者，甚或僅止於施用毒品同儕間互通有無、以求一時應急止癮者，其販賣行為造成社會危害之程度本屬有異，而毒品危害防制條例就販賣毒品犯罪所設之法定最輕本刑，實不可謂不重，若一律強行機械式適用，不因應個案情節酌予調整，以求罰當其罪、罪刑相當，自非允當，此所以刑法第五十九條另設有酌量減輕其刑規定之緣由。本件徐瀚東、呂學信、吳問問、吳癸旻（下稱徐瀚東等四人）販賣第二級毒品甲基安非他命，法定最輕本刑為七年以上有期徒刑。惟徐瀚東等四人此部分販賣第二級毒品犯行，每次僅販賣甲基安非他命一包或一公克，每次得款或僅新台幣（下同）二千至三千元，或為五百至三千五百元，或為一千五百元至三千元，或為二千元，數量尚微、金額非鉅，所為核係毒友間互通有無之小額交易，惡性遠不及其等所犯其餘大量販賣毒品之行為所能類比。況徐瀚東等四人迭於警詢、偵查、第一審及原審均自白犯行，所耗費司法資源非鉅，堪認有自新之意，其等犯罪之情狀顯可憫恕。至徐瀚東、呂學信前雖有多次毒品犯行，有原審法院被告前案紀錄表可稽，惟刑法第五十九條所謂犯罪之情狀，並不包括被告之品行在內，是自不宜以二人尚有其他毒品犯行，遽為其等此部分不宜依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之論據。徐瀚東等四人此部分所示犯行，侵害社會法益之程度均非重大，所犯販賣第二級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條第二項（附表一編號13關於呂學信部分未依本條項減輕其刑）規定科以最低度刑，亦均嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而有顯可憫恕之情狀，爰依刑法第五十九條規定，就徐瀚東等四人此部分所犯各罪，均酌量減輕其刑（原判決第三八、三九、四二、四三、五二、五六、五七頁）等。另就徐瀚東等四人其餘犯行（除附表一編號4 關於呂學信部分詳後述外），無依刑法第五十九條酌量減輕其刑之理由，亦逐一論述甚明（原判決第三九、四三、五二、五三、五七頁）。原判決上開論述，悉依徐瀚東等四人犯罪所得多寡、犯罪情節輕重、所生危害大小、犯罪後態度、個案中案情差異、依法先予減輕後是否仍有情輕法重、顯可憫恕情狀等，作為論斷之依據，與比例原則、平等原則均無違背。揆諸上開說明，自無違法可指。況毒品危害防制條例第十七條第二項係以被告「於偵查及審判中均自白」，作為減輕其刑之要件，與刑法第五十九條以「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重」為其要件，二者要件有別，並非就同一要件重覆評價，致為不利被告之判決。原判決上開論斷，亦無違反重複評價禁止原則之情形存在。檢察官此部分上訴理由以原判決係以均屬刑法第五十七條所規範之法定刑內從輕科刑之標準；尤以被告等於偵、審中自白犯行部分，原判決既已依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，竟又認「被告等迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均自白犯行無諱，所耗費之司法資源非鉅，且亦堪認有自新之意，堪以憫恕」，據為酌減其刑之理由，無異就被告等行為予以重複評價而為裁量云云，顯非適法之第三審上訴理由。至呂學信所犯附表一編號13、14部分，後者係因呂學信於偵、審中自白，得先依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，嗣再與前者均依刑法第五十九條減輕其刑。前者因僅依刑法第五十九條減輕（一次），經原審量處有期徒刑三年七月，後者經遞減其刑（減輕二次）後，經諭知有期徒刑二年四月，原判決就此部分量刑，亦無失衡、不當或違反平等原則，自無違法可指。另原判決就呂學信所犯附表一編號4 部分，雖未說明有無刑法第五十九條情形、是否得依該條規定減輕其刑。然依上開原判決就附表一徐瀚東等四人不得依刑法第五十九條酌量減輕其刑部分（編號4 關於呂學信部分除外）所述理由觀察，因編號4 部分販賣毒品之重量為四公克，所得金額為一萬二千元，符合原判決認定不得依刑法第五十九條酌量減輕其刑之標準（如編號7、8、9、12、24），顯見原判決未認定編號4部分亦得依刑法第五十九條酌量減輕其刑，原判決未就此部分敘明不予依刑法第五十九條減輕其刑之理由，難認有呂學信上訴意旨所謂理由不備之違法。

㈡、原判決就吳問問所犯附表一編號25部分，已詳為說明經比較毒品危害防制條例第四條第三項修正前、後規定，應適用最有利吳問問之修正前毒品危害防制條例第四條第三項論處（原判決第四三頁）。嗣再論述吳問問「如附表一編號25所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪」（原判決第四三頁倒數第三行起）。此部分雖未再使用「修正前」文字，但原判決於「據上論斷」欄，已引用「修正前毒品危害防制條例第四條第三項」（原判決第六八頁）。依原判決上開記載、論述方式比較，原判決顯已比較毒品危害防制條例第四條第三項修正前、後規定，並適用最有利吳問問之修正前規定。原判決此部分記載自無判決理由矛盾之違法可言。

㈢、原判決就呂學信辯稱其所犯附表一編號13部分，因司法警察（官）及檢察官未曾就此部分犯行詳細訊問，且其於第一審及原審業已自白犯罪無諱，自亦有毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用云云，已說明呂學信固於民國一０一年十二月十三日檢察官偵訊時坦認有販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭詠銓等語，惟呂學信經檢察官起訴，並為原審認定販賣第二級毒品之對象為蕭詠銓者共有二次（分別為一０一年十月四日、一０一年十二月十一日，即附表一編號12、13），呂學信上開自白究係指何次犯行，顯有不明，自難憑此即謂業已對附表一編號13所示犯罪事實為肯定供述。況檢察官同日偵訊，係於呂學信坦認一０一年十月四日有販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭詠銓（即附表一編號12犯行）後，始進一步就（一０一年）十二月十一日有無再找蕭詠銓、有無再次販賣甲基安非他命予蕭詠銓等訊問呂學信，呂學信均明確否認。參諸呂學信就附表一編號13所示犯罪時間，為其接受偵訊日前二日，販賣地點為蕭詠銓住處樓下，檢察官上述問題，顯係針對附表一編號13之犯罪事實無誤。呂學信既明確否認，自難邀毒品危害防制條例第十七條第二項減輕寬典。至檢察官是否提示證人蕭詠銓就呂學信此部分犯行所為之證詞，與檢察官是否業已對呂學信訊問此部分犯罪事實，及呂學信否認犯行等情均不生影響甚詳（原判決第四一、四二頁），與其防禦權之行使無關。呂學信此部分上訴理由仍以檢察官未提示證人蕭詠銓就其此部分犯行所為之證詞，亦未訊問該犯罪事實，致其未能辯明此部分犯罪事實，甚或自白以邀減輕寬典犯行，已剝奪其防禦權之行使，應有判決不適用法則或適用不當之違法云云，顯係就原判決已論斷甚詳事項，再為事實爭執，亦非適法之第三審上訴理由。

㈣、檢察官及呂學信其他上訴意旨，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已說明、論斷甚詳事項，仍憑己見，泛指為違法，或再為事實爭執，俱非適法之第三審上訴理由，其等此部分上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

三、呂學信就附表一編號10、11、12、14、15、16上訴部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。呂學信不服原判決提起上訴，未聲明為一部上訴，依上說明，就附表一編號10、11、12、14、15、16部分，應視為已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。呂學信不服原審判決，於一０四年十一月十三日聲明上訴，於同年十二月一日補提刑事上訴理由狀，但對此部分均未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｖ