最高法院一○五年度台上字第一二九八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一二九八號

上訴人

鄭育呈

選任辯護人

林銘龍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月二十六日第二審判決（一○四年度上訴字第二三一一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第二二五九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用認定上訴人鄭育呈有其事實欄所載之販賣、轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，復認上訴人就轉讓第一級毒品部分，於偵、審中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍論以轉讓第一級毒品（累犯）罪，量處有期徒刑十月；另維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品、轉讓禁藥罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審關於此部分之上訴。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：①上訴人及其辯護人於原審已爭執證人警詢、偵查中之證言未經交互詰問，無證據能力，原判決仍引用之，有違背法令之違法。原審訊問證人時均僅採不利於上訴人，且抽象不明確之方式進行訊問，未予證人完整陳述始末之機會，且就不利於上訴人之證據未予上訴人辯明之適當機會，一次庭期即行辯論終結，有違刑事訴訟法第九十六條、第一百條、第一百九十條、第二百八十八條之一等，審判程序應遵守之法律規定，並有應調查未予調查之違法。②由陳彥昇於原審之證詞可知，陳彥昇係提供電腦，請上訴人幫他去向李國桐換海洛因，其於交易當場沒看到上訴人，而不認識前來交易之綽號「小胖」男子，願意提供的海洛因量太少，本不想接受，但囿於當時毒癮發作，始向「小胖」拿一些海洛因止癮，事後才會打電話向上訴人反映，表示不想接受，可見該等海洛因並非上訴人所販售。黃佩瑜於第一審亦證稱：我記得上訴人有跟陳彥昇提到是向「阿桐」換的，原判決認定上訴人為販賣者顯然有誤。況嗣後上訴人也告訴陳彥昇說：「沒有辦法處理」，亦即無法幫其換到毒品，通知陳彥昇至上訴人家中取回電腦，陳彥昇於原審亦證稱：「那新台幣（下同）一千元海洛因，應該算那個朋友自己的，沒人跟我要」等語，足證上訴人始終立於受陳彥昇委託之角色，並無營利意圖。上訴人係因李國桐於民國一○二年六月二十二日告知有品質不錯的毒品，基於合資之動機，才有原判決所謂推銷毒品之對話及簡訊，上訴人已於同年月二十三日向「桐哥」買了兩錢，共三萬三千元之海洛因，此有通聯譯文可稽。但陳彥昇要用筆電換毒品，與上訴人之合資行為有衝突，且上訴人已購買，遂幫忙陳彥昇聯絡，上訴人與「小胖」及李國桐間絕無販賣之犯意聯絡。綜觀本案相關通訊監聽譯文，均無任何足以證明上訴人有何販賣或轉讓毒品予各證人之內容，且多係上訴人先打給其他人，電話中均未說明毒品種類、數量、價格，是以由監聽譯文及對話先後順序及內容，反益證明上訴人確無販賣毒品情事。原判決於未扣得任何毒品，亦未取得「桐哥」之證言與陳彥昇證言互相印證之情形下，逕以監聽對話斷章取義，認上訴人有與「桐哥」等共同販賣毒品情事，顯就上開有利於上訴人之事實未予說明不予採納之理由，且有認定事實不依證據之違法。③原判決第八頁倒數第十一行先認定：上訴人為交易主體，另於第十七頁第五行又認為上訴人係居於居間聯絡之地位，前後論理顯有矛盾，而違背法令。④警詢、偵查時，檢、警均未就販賣毒品之犯罪事實訊問上訴人，逕提起公訴，致上訴人無從辯明犯罪嫌疑或自白，難謂無違反程序規定。況上訴人已就事實經過據實陳述，是否構成販賣行為，乃法律評價問題，上訴人應有自白減刑規定之適用。至上訴人所為轉讓甲基安非他命部分，乃係同時構成轉讓第二級毒品罪及轉讓禁藥罪，僅係因「法條競合」而依藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪量刑，應仍有毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑規定之適用，原判決未予減刑，顯有不適用法則之違背法令。⑤上訴人已供出毒品來源為李國桐，並提供資料，於一○五年三月間，在台灣新北地方法院檢察署，就李國桐是否涉及販賣毒品等犯罪事實為指認，原審未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，就上訴人被訴販賣毒品行為減刑，有判決不適用法律之違法。⑥上訴人在第一審審理時，聲請調查承辦員警至法務部矯正署台北看守所詢問之錄音帶對話內容，原審審理時聲請傳喚王越平，以證明上訴人係幫忙陳彥昇購買海洛因，原審未予調查，亦未說明原因，有調查未盡之違法。並請求傳喚上訴人於一○二年六月二十三日上午四時五十九分與持用○○○○○○○○○○號行動電話通話之相對人林振強，證明上訴人並未如原判決所認定，向其推銷毒品。

三、惟查：

㈠上訴人及其選任辯護人，於原審除爭執未經原判決採為論罪證據之陳彥昇、黃佩瑜警詢證述之證據能力外，就其餘本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於言詞辯論終結前均表示不爭執，且同意作為證據（原審卷第六十七頁反面、第六十九頁），至原審訊問證人陳彥昇、李國桐時，亦依刑事訴訟法第一百六十六條之規定予以詰問（原審卷第一○七至一一一頁），上訴意旨①空言指摘原判決有程序上之違法，顯非依卷內證據資料為具體指摘。

㈡按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。受施用毒品者委託，代為向販售毒品者聯絡購買毒品，與受販毒者委託與購毒者聯絡交易，二者同具與購毒者聯絡交易之外觀，惟行為人若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為聯絡施用者，即為共同販賣。原判決依憑上訴人之部分自白、陳彥昇、黃佩瑜於偵查、審理時之證述、上訴人與陳彥昇間相關簡訊、通訊監察譯文，綜合判斷，認上訴人有其事實欄一所示，與「桐哥」、「小胖」，共同販賣海洛因予陳彥昇，先由上訴人向陳彥昇推銷，約定以一台筆記型電腦換取海洛因，再由「小胖」於一○二年六月二十五日晚間交付○．一公克之海洛因與陳彥昇。並說明：依通訊監察譯文顯示，上訴人先於一○二年六月二十三日上午十時三十五分許發送「……現在我的女朋友（即海洛因）非常漂亮，……，問看看馬上打給我。」之簡訊予陳彥昇，顯係上訴人向陳彥昇推銷海洛因。再依二人於同年月二十五日之交易過程之通訊監察譯文內容：陳彥昇向上訴人詢問：「到打給你，可以換漂亮一點的嗎？因為我還有一台（按即筆電）」、「找他（指小胖）要幹嘛？」、「看能不能換個小八（按約○．六公克海洛因）。」、「不是啊，他（按即「小胖」）剛剛拿那些給我，要把電腦拿走，那些我們一人不到一次捏。」其後上訴人向陳彥昇表示：「你筆電要拿給他啊。」陳彥昇表示：「剩下的你回來再拿喔。」顯見陳彥昇認定之交易對象為上訴人，二人間係以筆記型電腦交換毒品之有償交易行為。甚於交易完畢後，陳彥昇因未取得應有數量之毒品，復以「你太不夠意思、少又完全不行、姐啊出半錢要你的下落我也沒有出賣你、你這樣對嗎」之簡訊向上訴人表示不滿交易結果等情觀之，顯非如上訴人所辯，僅係幫忙陳彥昇與「小胖」者聯絡（詳原判決第五至八頁、第十二頁）。依前開交易過程可知，上訴人雖與陳彥昇為朋友關係，但其除先以簡訊向陳彥昇推銷海洛因外，還與「桐哥」、「小胖」等人聯絡，推由「小胖」特地送貨至指定地點與陳彥昇交易，花費如此之時間、精力；其等取得之筆記型電腦價值應高於所交付與陳彥昇之海洛因，而認定上訴人有營利之意圖。況交易行為於陳彥昇、「小胖」二人當場互相交付海洛因及筆記型電腦時即已完成，販賣第一級毒品之行為已屬既遂。縱使上訴人、「桐哥」等人事後確曾退還該筆記型電腦，亦無礙於原先即已既遂犯行之認定。至上訴人於警詢中雖曾供稱其毒品來源為「桐哥」，惟經新北市警察局刑事警察大隊函復稱，尚無查獲到案，且上訴人於李國桐到案後，先於第一審否認該李國桐為其所指之「桐哥」，復於原審陳稱第一審到庭之李國桐確為其所稱之「桐哥」，供詞反復，且李國桐於原審亦證稱無上訴人所指情事，因認上訴人不符毒品危害防制條例第十七條第一項減刑之規定（原判決第十五頁），就上訴人所辯如何不可採、不符供出共犯減刑之規定，已詳加說明論斷，核與經驗法則、證據法則無違，亦無理由不備、適用法則錯誤之違法。上訴意旨就原判決已說明之事項，重為事實之爭執，自非適法之上訴第三審理由。上訴意旨②雖謂依其於一○二年六月二十三日上午四時許之通聯譯文，足認上訴人已以三萬三千元向「桐哥」購買海洛因，再無與陳彥昇合資之需要，惟基於朋友之誼始代為聯絡云云。惟上訴人係於同日上午十時許始以簡訊向陳彥昇推銷海洛因，其泛指原判決認定事實不依證據，自非適法之上訴第三審理由。又上訴人為販賣行為之出賣人之一，復於共犯間擔任居間聯絡之角色，是原判決認定其為交易主體，擔任居間聯絡之地位，並無理由矛盾之違法。另上訴意旨雖謂其已於一○五年三月間，在台灣新北地方法院檢察署指認李國桐云云，並未提出因其指認而查獲之相關證據，且係於原審宣判後始發生之事實，自非上訴第三審之適法理由。

㈢按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實即意圖營利一節，既未供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪自白，上訴人自始否認有販賣營利意圖，自難謂其已就販賣毒品之犯罪自白，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑自無違法。

㈣按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。行為人既應優先適用藥事法第八十三條第一項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑之餘地，此為本院最近一致之見解。本件上訴人所犯之轉讓禁藥罪部分，固於偵、審時均自白犯行，然其轉讓禁藥之行為，具有藥事法第八十三條第一項與毒品危害防制條例第八條第二項之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第八十三條第一項規定論處，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑。上訴人雖自白轉讓禁藥之犯行，然該犯行應依藥事法第八十三條第一項規定論罪科刑，則原審未依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，並無不合，自無判決不適用法則之違法。

㈤事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決綜合上開證據，已足認定上訴人有共同販賣第一級毒品行為，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「無」（原審卷第一一二頁反面、第一一三頁）。原審因而未為無益之調查，並無調查責任未盡之違法。上訴人於原審辯論終結後，請求傳喚王越平，證明上訴人係居中幫忙；上訴本院後請求傳喚林振強，證明上訴人並未如原判決所認定，向其推銷毒品云云。惟查，上訴人向陳彥昇推銷毒品，客觀上擔任居中聯絡之角色，事證已臻明確，且據原判決論斷甚詳，縱未傳喚王越平、林振強作證陳述，亦不影響該部分事實之認定及判決之本旨，自不得執為上訴第三審之適法理由。

四、其他上訴意旨或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論述明白事項，仍憑己見，指為違法，或單純就事實重為爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，其上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｑ