最高法院一○五年度台上字第一五八九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一五八九號

上訴人

鄭羽芯

選任辯護人

許碧真律師

上訴人

林俊廷

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年一月二十九日第二審判決（一０四年度上訴字第三０六六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第一七三五三、一七三五四、一九二二三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴是否合法，要與原判決有無違法係屬二事，不應混淆。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○有原判決附表（下稱附表）二編號 5、10所載之共同販賣第三級毒品愷他命之犯行；甲○○並有附表一編號3至4所載之販賣第二級毒品MDMA，附表一編號16所載之與業經判處罪刑確定之李金益共同販賣MDMA、愷他命，附表一編號17所載之與業經判處罪刑確定之游佳霖共同販賣MDMA、愷他命，附表一編號1 至2、5至15、18及附表二編號1至4、6、7 所載之販賣愷他命，附表二編號8所載之與業經判處罪刑確定之莊森翔共同販賣愷他命，附表二編號9 所載之與業經判處罪刑確定之曾慧君（嗣更名為曾梓嫙）及林頤盛共同販賣愷他命，附表二編號11所載之與曾慧君及莊森翔共同販賣愷他命之犯行；乙○○則另有事實欄（下稱事實）三所載之於甲○○單獨或甲○○與曾慧君、莊森翔共同為如附表二編號3、4、7、11 所示販賣愷他命時予以幫助之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人與附表二編號3、4、7、11所示部分有關之科刑判決，經比較民國104年2月4日（原判決誤載為同年月7 日）修正公布施行前後之毒品危害防制條例第4條第3項規定，均適用修正前之規定，改判論處甲○○如附表三編號21至22、25所示之販賣第三級毒品罪之罪刑（均依累犯規定加重其刑後，再依偵審中自白規定減輕其刑，主刑皆量處有期徒刑2年7月），及如附表三編號29所示之共同販賣第三級毒品罪之罪刑（依累犯規定加重其刑後，再依偵審中自白規定減輕其刑，主刑量處有期徒刑2年7月；原判決此部分主文漏載「共同」）；論處乙○○如附表四編號1、2、4、6所示之幫助販賣第三級毒品罪之罪刑（均依幫助犯及偵審中自白規定遞減其刑，主刑皆量處有期徒刑1年6 月）。另維持第一審論處甲○○如附表三編號3至4 所示之販賣第二級毒品罪之罪刑（均依累犯規定加重無期徒刑以外之刑後，再依偵審中自白規定減輕其刑，主刑皆量處有期徒刑3年7月），及如附表三編號16至17所示之共同販賣第二級毒品罪之罪刑（就販賣第三級毒品罪部分，皆於比較新舊法後，適用上開修正前之規定，並與販賣第二級毒品罪，依想像競合犯規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷，於依累犯規定加重無期徒刑以外之刑後，再依偵審中自白規定減輕其刑，主刑皆量處有期徒刑3年7月），暨如附表三編號1 至2、5至15、18至20、24所示之販賣第三級毒品罪之罪刑（皆於比較新舊法後，適用上開修正前之規定，並依累犯規定加重其刑後，依偵審中自白規定減輕其刑，主刑皆量處有期徒刑2年7月），及如附表三編號23、26至28所示之共同販賣第三級毒品罪之罪刑（皆於比較新舊法後，適用上開修正前之規定，並依累犯規定加重其刑後，依偵審中自白規定減輕其刑，主刑皆量處有期徒刑2年7月）；論處乙○○如附表四編號3、5所示之共同販賣第三級毒品罪之罪刑（皆於比較新舊法後，適用上開修正前之規定，並依偵審中自白規定減輕其刑，主刑皆量處有期徒刑2年6月）之判決；駁回其二人在第二審各該部分之上訴。復對甲○○上揭撤銷改判及上訴駁回之主刑部分，定應執行刑為有期徒刑11年；對乙○○上述撤銷改判及上訴駁回之主刑部分，定應執行刑為有期徒刑3 年。已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：

㈠、甲○○部分甲○○前因毒品案件，經國防部北部地方軍事法院先後以100年訴字第15號判決及100年訴字第196 號判決，各判處有期徒刑8月、4月確定，再因妨害自由案件，經台灣新北地方法院以100年度訴字第122號判決，判處有期徒刑3 月確定，又因恐嚇案件，經台灣高等法院以101年度上更㈠字第165號判決，判處有期徒刑1年6月確定，上開四罪有期徒刑，復經台灣高等法院以103 年度軍聲字第15號裁定定應執行刑為有期徒刑2年6月確定，上述國防部北部地方軍事法院判決所判處之有期徒刑8月、4月，既已與另二罪有期徒刑合併定應執行刑，即不能認已執行完畢，原判決以該有期徒刑8月、4月經合併定應執行刑為有期徒刑10月，於101年9月28日縮刑期滿執行完畢為由，認甲○○本案犯行皆構成累犯，有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。

㈡、乙○○部分乙○○原有工作，生活正常，於案發時年僅19歲，尚未成年，因思慮不周，涉世未深，為幫助男友甲○○，始依其指示為本案犯行，復已於偵、審時均坦承認罪，態度良好，並於原審請求依刑法第57條、第59條規定予以減輕其刑，原判決對乙○○是否有刑法第57條、第59條之適用，卻未敘明，有判決理由不備之違法等語。

三、惟按：

㈠、刑法第47條第1 項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。此為本院最近一致之見解。查甲○○前因持有第二級毒品案件，經國防部北部地方軍事法院以100 年訴字第15號判決，判處有期徒刑8 月確定，又因施用第二級毒品案件，經同軍事法院以100 年訴字第196號判決，判處有期徒刑4月確定，上開二有期徒刑並經同軍事法院以101 聲字第10號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定，經付執行，於101年9月28日執行完畢，有其前案紀錄表在卷可稽。是甲○○上開二罪之徒刑，業已於101年9月28日執行完畢，此不受該二罪之徒刑嗣後又與其他犯罪另經法院裁定定應執行刑之影響。甲○○於上述執行完畢後之5 年內，故意再犯有期徒刑以上本案之罪，自符合累犯之要件，原審論以累犯，並加重其刑，並無適用法則不當或調查未盡之違法可言。

㈡、是否適用刑法第59條酌減其刑，事實審法院本有斟酌決定之職權。原審未依該規定對乙○○減輕其刑，尚無違法。

㈢、刑之量定，亦屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就乙○○幫助販賣第三級毒品部分，審酌其明知愷他命毒品之濫用性及危害性，猶為幫助販賣之行為，誠屬不該，並考量其素行、生活狀況、智識程度、犯罪手段等一切情狀，各量處如前述之刑；並對乙○○共同販賣第三級毒品部分，以第一審對該等部分量刑所斟酌之情況，即審酌乙○○明知愷他命毒品之濫用性及危害性，竟仍共同參與販賣行為，嚴重危害國民身心健康及社會治安甚鉅，兼衡其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，認第一審對乙○○該等部分犯罪所處如前所述之刑，尚稱妥適，爰予維持。以上均已以乙○○相關犯罪之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，皆屬原審裁量職權之適法行使，就此爭執，不得據為第三審上訴之合法理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依首揭說明，本件上訴顯俱違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｖ