最高法院一○五年度台上字第一八一二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一八一二號

上訴人

黃裕舜

選任辯護人

包喬凡律師

上訴人

洪旭昇

　　　　　　王昱揚

　　　　　　王雅玲

　　　　　　林尹寧

　　　　　　范秀琳

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年五月二十五日第二審判決（一○四年度原上訴字第一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第二九四一四、二九七○五號、一○四年度偵緝字第二二五號、一○四年度偵字第三七五七、五八六九、六六○二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回部分：

一、本件原判決認定上訴人黃裕舜有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於黃裕舜部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處黃裕舜犯共同運輸第二級毒品罪刑（處有期徒刑五年）。固非無見。

二、惟查：刑事訴訟係對於被告之特定犯罪事實，經由審判程序確定國家刑罰權存否及其範圍之程序。而為保障被告之防禦權，避免法院突襲性裁判，刑事訴訟法明文規定訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名；並應與以辯明犯罪嫌疑之機會，及就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（該法第九十五條第一項第一款、第九十六條、第二百八十八條第三項、第二百八十九條第一項參照）。而所謂「告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所及，因而擴張之犯罪事實及新增之罪名。法院應於認為有擴張犯罪事實或新增、變更所犯罪名之情形時，隨時、但至遲於審判期日，踐行上開告知程序，使被告知悉而充分行使訴訟防禦權，以避免突襲性裁判，俾確保訴訟權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及所犯罪名調查、辯論終結後，擅自擴張或新增、變更起訴書所記載以外之犯罪事實、罪名而為判決，就此等未經告知而擴張之犯罪事實或新增、變更之罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第二百八十九條等規定所應享有之辯明犯罪嫌疑及就事實與法律辯論等程序權，其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。本件原判決認黃裕舜犯如其事實欄一所載共同運輸第二、三級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂及私運管制物品出口未遂之犯行，起訴書雖未記載黃裕舜上開販賣第二級毒品未遂部分之犯罪事實，然黃裕舜上開販賣未遂部分犯行與起訴書犯罪事實所指運輸第二級毒品、私運管制物品出口犯行，有想像競合犯之關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，乃併予審判（見原判決第17頁）。然原判決認定「黃裕舜……共同基於販賣……第二級毒品……之犯意聯絡，由許凱龍（未起訴）在澳洲覓得第二級毒品甲基安非他命買家，再由陳建銘（經第一審判刑確定）在台灣向上游吳定軒（由檢察官另案偵辦）販入甲基安非他命，運輸至澳洲販賣」、「於民國103 年11月間澳洲不詳身分買家向許凱龍訂購甲基安非他命約7 公斤乙批，澳洲不詳身分買家先後5次各匯款澳幣8000、18500、8000、19000、19000元，共澳幣72500元（以匯率26元計算折合新台幣約188萬5 千元）予陳建銘，尾款澳幣20餘萬元約定貨到依實際重量計價付款」、「並約定運輸成功，每人（包括黃裕舜）須帶回販賣所得澳幣2 萬元回台」等販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，未經檢察官起訴，第一審亦未就該部分予以判決，原審所認定之犯罪事實，較起訴及第一審判決認定之犯罪事實，已有擴張。依審判筆錄之記載，原審審判長於審判期日，雖已告知黃裕舜涉犯毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之罪名，但於調查證據程序後，仍係就第一審判決所認定運輸第

二、三級毒品及私運管制物品出口之犯罪事實訊問黃裕舜，並未就原判決所認定之上開有關販賣第二級毒品未遂犯罪事實予以告知或訊問，使其有充分辯解及防禦之機會（見原審卷四第292 頁及背面），即檢察官論告時，亦未敍及該部分犯罪事實（見原審卷四第298 頁）。從而，原審於辯論終結後，逕認黃裕舜坦承有此部分販賣第二級毒品未遂犯罪事實，其所採用之證據，與卷存證據資料不符，有證據上理由矛盾之違法，且無異剝奪黃裕舜辯明、辯論之機會，自有礙於其訴訟防禦權之行使，原審基此有瑕疵之審判程序所為之判決，難認適法。黃裕舜上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於黃裕舜部分有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回部分：

壹、林尹寧、范秀琳部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人林尹寧、范秀琳部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處林尹寧、范秀琳犯共同運輸第二級毒品罪刑（均處有期徒刑），已詳敍其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。林尹寧、范秀琳不服提起上訴。

三、惟按：

㈠原判決已於理由說明：林尹寧於警詢供出其運輸毒品係吳定軒提供，證人即承辦員警楊博盛於原審證稱：林尹寧供出來源前，不知本件毒品係吳定軒提供等語，而吳定軒涉嫌販賣第二級毒品案件，亦由檢察官偵辦中，林尹寧應依毒品危害防制條例第十七條第一項遞減輕其刑等旨（見原判決第18至19頁）。林尹寧上訴意旨猶指稱原判決未依上開法條減輕或免除其刑，有所違誤云云，顯未依憑卷內訴訟資料具體指摘，自非上訴第三審之合法理由。

㈡毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使有調查或偵查犯罪職權之機關或公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。亦即，被告之「供出毒品來源」與嗣後之破獲間，必具有先後且相當之因果關係，始得適用上開規定予以減刑。卷查，范秀琳於警詢中並未供出其毒品來源係吳定軒（見警四卷第43至47頁），雖於偵查中供述係由共同正犯陳建銘發號施令，告知林尹寧寄送毒品，再由林尹寧託伊寄送毒品等語（見偵字第3757號卷第40至41頁），然原審向高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）函查范秀琳有無供出毒品來源及共犯，新興分局函覆原審之意旨，載明：范秀琳與林尹寧係表姐妹關係，僅知受託寄運之物為毒品，但不知毒品之來源，查獲陳建銘係實施通訊監察時，即已發現該人涉嫌重大等旨，有新興分局函文可稽（見原審卷三第193 頁），又原審傳喚承辦員警楊博盛，其結證稱：查獲陳建銘前，依通訊監察譯文及寄送毒品係李俊傑（經原審判刑確定）駕駛陳建銘所有之汽車，即知陳建銘涉案，查獲當時已經掌握陳建銘，在范秀琳供述前已懷疑陳建銘涉案，范秀琳之供述只是增加佐證等語（見原審卷四第206頁背面至第207頁背面），足認偵查機關並非依范秀琳之供述而查獲毒品上游吳定軒或共同正犯陳建銘，自不合於毒品危害防制條例第十七條第一項之規定。原審因而未適用上開規定對范秀琳予以減輕或免除其刑，經核俱與卷內訴訟資料相符。原判決未依上開法條據以減輕或免除范秀琳之刑，雖未說明理由，亦難認有范秀琳上訴意旨所指判決不適用法則及理由不備之違法。

㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。該項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，原審未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決對於林尹寧、范秀琳在第二審上訴，請求依刑法第五十九條酌量減輕其刑乙節，已敍明林尹寧、范秀琳係以跨國運輸、販賣第二級毒品之犯意而為本件犯行，運輸之數量非少，雖尚未抵達目的地即為警查獲，然對國際觀感、社會治安之危害，仍屬嚴重，且其等二人均依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；林尹寧復依同條例第十七條第一項規定遞減輕其刑，並無刑法第五十九條所規定「科以最低度刑仍嫌過重」之酌量減輕其刑之情狀，不得再適用該規定減輕其刑等旨（見原判決第21頁）。原判決就林尹寧、范秀琳部分未依刑法第五十九條規定酌量減輕其罪刑，自屬法院得依職權自由裁量之事項，並無其等上訴意旨所指判決違背法令之情形可言。

四、綜上，林尹寧、范秀琳上訴意旨係就原審採證認事適法職權之行使及已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，猶執陳詞，重為事實上之爭執，或係徒憑己見漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。至其等二人其他上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等二人上訴俱違背法律上之程式，均予以駁回。

貳、洪旭昇、王昱揚、王雅玲部分：第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決撤銷第一審關於上訴人洪旭昇、王昱揚、王雅玲部分之科刑判決，改判仍論處洪旭昇、王昱揚、王雅玲犯共同運輸第二級毒品罪刑（均處有期徒刑）。其等三人不服原審判決，於105年6月7 日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等三人上訴自俱非合法，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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