最高法院一○五年度台上字第二三三二號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二三三二號

上訴人

彭士哲

上列上訴人因加重詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年八月二日第二審判決（一０五年度上訴字第九七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０四年度偵字第二四九五六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人彭士哲有原判決事實欄（下稱事實欄）所載加入綽號「王哥」、「彥哥」等人組成之詐騙集團，擔任俗稱「車手」即持偽造金融卡提領詐欺所得款項工作之加重詐欺取財犯行事證明確，因而撤銷第一審之判決，改判依想像競合犯規定，仍論上訴人以犯三人以上共同詐欺取財罪（一行為同時犯刑法第201條之1第2 項之行使偽造之金融卡罪及同法第339條之2第1 項之非法由自動付款設備取財罪），處有期徒刑1年3月，暨為相關沒收及追徵之諭知，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）上訴人僅係受人指揮並搭載至特定地點操作提款機，對詐欺集團內部運作模式並不知悉，且被害人將款項匯入人頭帳戶時，詐欺集團已可支配處分，詐欺取財行為已屬既遂，其後縱提領該帳戶內款項，僅係就詐欺集團已取得之財物，改變其持有形式，已與詐欺取財罪之構成要件無涉，不應將此行為擴張認定為同屬詐欺取財罪之共同正犯行為之一部。原判決對共同正犯應共同負責之範圍究竟多廣，是否包括詐欺既遂後之提領行為，且上訴人所提領之款項與詐欺行為如何具有時空上緊密性之相關證據，均未論述，有理由不備之違法。

（二）上訴人因家庭經濟困難，一時失慮而受唆使從事提領現金之工作，所獲新台幣（下同）5,000 元，相較於詐欺集團之不法所得，顯然微少，且用於供給自身基本生活開銷，並無奢侈揮霍情事，請准予撤銷沒收之宣告或酌減之。

（三）上訴人家境貧寒，為減輕家中經濟負擔，求職心切，遭有心人吸收成為詐騙集團車手，又懼於幹部與組織，不敢輕易退出，勉為其難續受指揮利用，並非惡性重大之人，於警詢時即自白所為，積極配合本案之偵查，犯後態度良好，經此教訓，已深知悔悟，覓得正當穩定工作，並將繼續進修，提升自我能力，絕不再誤入歧途；於偵查階段遭羈押數月，對上訴人已生教誨之效，並無必使上訴人再受有期徒刑執行之必要；請撤銷原審判決，另諭知適當刑度並准予緩刑云云。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人坦承所為之供詞；報案人蔡亞霖之證詞；及偽造大陸地區金融機構銀聯卡（下稱銀聯卡）之自動櫃員機交易明細及查詢畫面相片、交易明細表、警員職務報告、原審勘驗筆錄、扣案行動電話內通訊軟體WeChat之通訊內容翻拍畫面、扣案現金34萬5,000 元、偽造之銀聯卡9張、行動電話、自動櫃員機交易明細表23 張等證據資料，認定上訴人有事實欄所載之加重詐欺等犯行，已說明其認定之理由。並敘明本件如何為需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，各集團成員雖未必相識或確知彼此分工細節，然所為均屬取得被害人財物之全部犯罪計劃之一部分行為，相互利用，以共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍；且詐騙集團控制之人頭帳戶，於實際提領前，仍隨時有被查覺而遭凍結之可能，故上訴人分擔提領詐騙所得贓款之工作，係詐欺集團最終完成詐欺取財犯行之關鍵行為，為參與完成犯罪之一部分，說明上訴人辯稱僅參與犯罪完成後之處分犯罪所得行為云云，無從為採之理由。復敘明以上訴人所為，係以集團分工方式訛詐財物，對社會治安影響至鉅，於跨國詐騙之影響層面，更使我國蒙受貪婪惡名，敘明衡諸比例原則，不宜為緩刑宣告之理由。俱已依憑卷證資料，詳加指駁說明。所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨任意指摘原判決有理由不備、判決適用法則不當之違法，自非上訴第三審之合法理由。

（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38 條之1第1 項前段定有明文。又為避免義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，刑法第38條之2第2項乃規定犯罪所得為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，允由法院依個案情形斟酌是否宣告沒收犯罪所得，或為酌減，以維人權；然倘被沒收人未面臨難以維生之窘境，為免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，其犯罪所得之沒收自無予以免除或酌減之必要。經卷查，上訴人未於原審主張前揭5,000 元係其維持最低限度之生活所需；稽之卷內資料，亦無相當之證明（如原審卷第15、16頁上訴人提出之台中市后里區墩南里長證明書、在職證明等資料）；原判決因而就上訴人所得報酬5,000 元部分，說明係其犯罪所得，應宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依刑法第38條之1第3項規定追徵之理由。核無不合。上訴意旨執此指摘，尚難謂為合法之上訴第三審理由。

（三）至其餘上訴意旨，核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決，上訴人所請諭知較輕之刑及緩刑、酌減未扣案犯罪所得之沒收，均無從審酌，併此敘明。

五、次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人想像競合犯刑法第339條之2第1 項之非法由自動付款設備取財罪部分，核係刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對前揭重罪之三人以上共同詐欺取財等罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之非法由自動付款設備取財罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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