最高法院一○五年度台上字第二五七四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二五七四號

上訴人

郭建新

選任辯護人

張振興律師

上訴人

羅 傑

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年一月二十六日第二審判決（一○四年度上訴字第二五五三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度偵字第三八九三、一一二六九、一一六三一、一四五三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、關於違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人郭建新、羅傑非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分之科刑判決，改判仍論處其等共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。上訴人等不服提起上訴。

惟查：（一）、原判決已詳為說明警方係經屋主郭詹美女及其女即報案人郭品岑、郭建新簽立自願搜索同意書，並未得羅傑同意進入其借住之房間內搜索，而扣得如原判決附表（下稱附表）一、二、三所示之槍、彈、刀械、火藥等物，經審酌警方違背法定程序之程度、基本人權保障及公共利益維護等各項情狀後，認搜索而取得之相關證據，仍具有證據能力（原判決第二至四頁）；經核於法並無不合。又本件係郭詹美女、郭品岑主動報警前來查看羅傑所住房間，此為郭建新所不爭，且三人係簽「自願『搜索』同意書」，其等應知警方進入房間內係要搜索，依本件搜索過程，尚難指警方有重大侵害郭建新權益。郭建新上訴意旨以依郭詹美女、郭品岑於原審之證述，警方於要其等簽立搜索同意書時並未告知要搜索，員警重大侵害人權，原判決竟認扣案物品有證據能力，罔顧其權益云云，難認係適法之上訴第三審理由。（二）、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法。原判決依憑：1 、上訴人等之供述（在羅傑借住房間內查獲上開違禁物）。2 、羅傑之供述（房間原只有床、小桌子、置物櫃等，會將買來的槍放在該房間，房間內扣得之氣體動力槍枝「不具殺傷力」係其所有，與郭建新曾一同拿長槍，打飛鼠）。 3、證人郭詹美女、郭品岑之證述（郭建新將房間借給羅傑住、房間原只有床、桌子等）。4 、扣案附表一編號1至2所示改造手槍二把（各含彈匣）、編號3至5所示非制式子彈、制式子彈、散彈槍子彈，均具有殺傷力；附表二所示刀械二把均屬公告查禁之管制刀械、附表三所示火藥七罐，均為爆裂物之主要組成零件，有內政部警政署刑事警察局及台北市政府警察局（下稱市警局）鑑定書可稽。5 、附表一編號1所示改造手槍、附表二編號1所示刀械上之DNA-STR型別與郭建新相符；附表一編號2所示改造手槍之DNA-STR 型別與羅傑相符，有市警局鑑定書、刑案現場勘察報告書可按，以及綜合卷內其他證據，詳為說明上訴人等有本件共同非法持有上開違禁物犯行之認定理由。並就上訴人等否認犯行，郭建新辯稱：伊對於該房間使用狀況不知情，如上開物品為伊所有，豈會自願讓警方入內搜索，且警方查扣時伊在場，又係伊原本住處，不無沾染伊DNA 之可能云云；羅傑辯稱：僅將私人物品寄放未實際居住，上開物品非其持有，附表一編號2 所示之改造手槍有伊之 DNA，係因伊出入房間隨手觸摸該槍所致云云。如何俱不足採，詳予指駁。所為論斷，俱有卷內資料可稽，自屬原審採證、認事之適法職權行使。（三）、持有物品，係指對該物置於自己實力支配下，對之有事實之管領力而言。原判決已說明二樓房間由郭建新借給羅傑居住（郭建新住一樓房間），該房間內原僅有床、桌子等，羅傑借住後在房間內查獲扣案物品，再綜合羅傑坦承借住、查獲之長槍係其所有、與郭建新拿長槍打飛鼠等情，又長槍上有上訴人等之 DNA，改造手槍一支及刀械一支上有郭建新DNA，另一支改造手槍上有羅傑DNA等證據資料，因認扣案物品為上訴人等共同持有，所為認定合於經驗法則、論理法則。

另原判決已就郭建新所辯警方查扣時其在場，不無沾染伊DNA 之可能乙節，詳予指駁不可採之理由（原判決第十一頁），經核亦合於論理法則。而警方係用棉棒沾附生理食鹽水在槍、刀械表面採集後作DNA-STR 型別之鑑定，有市警局刑案現場勘察報告書可稽，其採集與在場人員之唾液飛沫沾染無關，此由羅傑當時未在場，亦在槍枝上驗出其DNA 可知。又持有物品，並不一定能在其上採得持有者之DNA，其他扣案物品並未驗出有羅傑之DNA，尚難為其有利之認定。至羅傑是否有房間鑰匙，房間平日是否上鎖等均與認定其管領力無關。郭建新上訴意旨以可能案發警方讓其辨識扣案物品，其回答時唾液形成飛沫沾染，原審未依其聲請傳喚鑑定人員查明，有證據調查未盡及理由不備之違法云云；羅傑上訴意旨以原判決僅憑扣案中一支槍有其DNA 即為其不利認定，對未驗出部分有利之證據及其所為房間未上鎖，其無管領力之辯解，均未說明，再是否給其鑰匙郭建新、郭詹美女陳述不一，原審就此未查明等，指摘原審有證據調查未盡及判決採證違背證據法則、理由不備之違法云云，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。（四）、刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，據為上訴第三審之理由。原判決已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就郭建新有期徒刑部分酌處三年十月（原判決第十四頁），客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。郭建新上訴意旨就量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，難謂合法。綜上，上訴人等關於非法持有槍、彈、火藥部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回，又其等就所犯想像競合關係不得上訴第三審之持有管制刀械部分之上訴，亦無從併為實體上審判，應併予駁回。

二、關於恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。原判決另維持第一審關於論處郭建新犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪刑之判決，駁回檢察官在第二審此部分之上訴；核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。郭建新不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明一部上訴，應視為全部上訴，其對此部分之上訴，顯為法所不許，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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