最高法院一○五年度台上字第二六八五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二六八五號

上訴人

蕭義平

選任辯護人

盧永盛律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十二月二十二日第二審判決（一○四年度上訴字第九八二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一○二年度偵字第五○三○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蕭義平有其事實欄所載製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而維持第一審論上訴人以製造第二級毒品罪，處有期徒刑四年六月，及諭知相關沒收、銷燬及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查及事實審法院審理中均自白製造甲基安非他命之犯行）；對於上訴人所辯伊所為係屬製造甲基安非他命未遂等語，何以並無足取，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、本件扣案之白鐵水桶、濾紙之殘渣，雖經檢驗出甲基安非他命，惟該等甲基安非他命未必即為伊所製造；原判決僅以其附表三編號３８之不明紅色泥狀物一罐經檢驗出「磷」，遽認前揭殘渣中所檢出之甲基安非他命係伊製造，顯有違誤。又證人即藥劑師蔡○濬曾於民國一○二年一、二月間某日，搭乘李○昌所駕駛之車輛，前往伊承租用以製造甲基安非他命之房屋，鑑定伊所提煉麻黃素之原料，有證人蔡○濬警詢筆錄附卷可證，則上開白鐵水桶及濾紙上殘渣中所檢出之甲基安非他命，亦有可能是他人進入上址後所遺留；原審未就上情詳加調查釐清，遽為不利於伊之認定，殊有可議。㈡、依證人即內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定人員陳○蓁於原審審理時之證詞加以判斷，伊本件所為只是在萃取麻黃素，尚無法製造出甲基安非他命，且以製造甲基安非他命之三階段法或紅磷碘化法而言，本件扣案之證物及試劑，還不足以研判伊可以製造出甲基安非他命；乃原判決僅以伊於第一審審理時供述製造甲基安非他命之方法，與刑事警察局覆函所載之製程甲基安非他命之紅磷碘化法製程相符，以及原判決附表三編號３８之不明紅色泥狀物一罐經檢驗出「磷」，遽認伊有製造甲基安非他命之知識，而為不利於伊之認定，尚有未合。又製造甲基安非他命之過程會產生具腐蝕性之化學成分，根本不會使用到會遭化學成分腐蝕之濾紙及白鐵桶，刑事警察局及正修科技大學之鑑定結果，均認濾紙及白鐵桶含有甲基安非他命成分，顯有違誤，原判決採信上述鑑定結果作為不利於伊之認定，亦有未洽。㈢、製造毒品之程序尚未完成，所製造之毒品未可供施用，應僅該當於製造毒品未遂罪。

本件依伊所擁有之技術及設備，尚無法製造出可供施用之甲基安非他命；縱扣案之白鐵水桶及濾紙經檢驗出甲基安非他命成分（純度分別為百分之二十四、百分之四），然檢察官並未舉證證明上開甲基安非他命成分已可供施用，自難謂伊製造甲基安非他命已達既遂階段；原判決遽認伊製造甲基安非他命既遂，顯有違誤。㈣、伊犯後始終坦承犯行，犯罪後態度良好；且伊擔任鐵工收入不多，無法照顧年邁生病之父母，因一時失慮而罹犯刑章，惡性尚非重大；況伊所製造出之甲基安非他命數量不多，且純度不高，對社會秩序危害非大，犯情不無可憫，原審未依刑法第五十九條之規定對伊減輕其刑，且量處伊有期徒刑四年六月，殊屬過重云云。

惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定本件扣案之白鐵水桶、濾紙之殘渣，所檢驗出之甲基安非他命係上訴人製造，已於理由內說明上開白鐵水桶、濾紙均係上訴人製造甲基安非他命之器物，業據上訴人供承明確，參酌上訴人於偵查及原審審理時供述各語，堪認上訴人於製造甲基安非他命期間，並無他人進出上訴人製造甲基安非他命之房屋內，則上開扣案之白鐵水桶、濾紙之殘渣，自不可能係他人製造或施用毒品所遺留等情綦詳。至鑑定證人陳○蓁於原審審理時固證稱：依上訴人於一○二年六月十五日偵訊時所供述之內容，僅係萃取麻黃素之過程，……就本案之扣案物品來看，尚不足以研判上訴人可以製造出甲基安非他命等語。然原判決亦已說明依上訴人於第一審審理時供述其製造甲基安非他命之方法，與刑事警察局覆函所載製造甲基安非他命之紅磷／碘化法（即麻黃加入紅磷、碘等試劑，加熱迴流可生成甲基安非他命）相符，堪認上訴人就製造甲基安非他命有充足之知識；又警方在上訴人製造甲基安非他命之房屋內，所查扣如原判決附表三編號３８之紅色泥狀物一罐，經檢驗出上訴人自述其製造甲基安非他命所必須使用之化學物質「磷」；另上訴人承租製造甲基安非他命之房屋有一年二個月餘，而上訴人自承其租用上開房屋後，即在該處著手製造甲基安非他命，嗣於警方查獲本案時其已未在該處居住製造毒品，業據上訴人供述明確；再參酌證人陳○蓁於原審審理時之證詞，足見本件扣案之原料及器具確為製造甲基安非他命常見之器具及原料。則綜上各情以觀，上訴人於該一年二個月餘之期間，自可備齊原料及器具製造出甲基安非他命，鑑定證人陳○蓁上開證述各情，並不能為有利於上訴人之論斷等情綦詳（見原判決第六頁第十三行至第七頁第十六行、第九頁倒數第三行至第十二頁第一行）。此外，原判決就上訴人於原審之選任辯護人為其辯護稱：製造甲基安非他命之製程中，需要使用強酸等具有腐蝕性之化學成分，故在扣案之白鐵水桶、濾紙內不可能檢出甲基安非他命，本件刑事警察局、正修科技大學之鑑定結果不符合經驗法則等語，何以並無足採取，亦於理由內剖析論述綦詳（見原判決第十二頁第三至十三行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，並任憑己意，漫事指摘原判決採證認事不當，要非合法之第三審上訴理由。㈡、上訴意旨雖以證人即藥劑師蔡○濬曾於一○二年一、二月間某日，搭乘李○昌所駕駛之車輛，前往其所承租製造甲基安非他命之房屋，鑑定伊所提煉麻黃素之原料，認為上開白鐵水桶及濾紙上之甲基安非他命，有可能是他人進入上址後所遺留，而據以指摘原審未就上開有利於伊之事項加以調查為不當云云。惟按所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未調查，亦與所謂違背法令之情形不相適合。原判決依憑上訴人於偵查及原審審理時之供述，認定上訴人於製造甲基安非他命期間，並無其他任何人進出該製造甲基安非他命之房屋，扣案之白鐵水桶、濾紙之殘渣，不可能係他人製造或施用毒品所遺留，已於理由內論敘綦詳，蔡○濬於警詢時雖證稱其曾於一○二年一、二月間某日，搭乘李○昌所駕之車前往上訴人承租之房屋，鑑定上訴人所提煉麻黃素之原料等語，然此尚不足以推翻原判決所認定之上開事實。又縱原審再調查是否確有李○昌之人，亦非得據以為有利於上訴人之論斷。況於原審審判期日經審判長訊問上訴人等「尚有其他證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有」等語，亦未聲請原審調查是否確有李○昌之人，有卷內筆錄可查（見原審卷第一○七頁）。從而，原審因而未再調查是否確有李○昌之人，或未就上情加以調查，自不能指為違法。而本院為法律審，無從為事實之調查，上訴人於向本院提起第三審上訴後，始於本院為前述單純事實之爭執，並指摘原審未就上情予以調查為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、上訴意旨雖爭執其製造甲基安非他命，尚不能供人施用，應屬製造毒品未遂云云，然原判決已說明毒品之製造是否已達既遂程度，應以所製出物質之分子結構是否已由毒品先驅原料之原有結構，經加工後化學變化為毒品之結構而為判斷，與製出之物質是否已達到可供人體直接施用之程度並無關連，否則，不但與甲基安非他命製造結果所呈現之化學反應狀態不合，且不足以遏阻毒品之擴散，達到刑罰之一般預防功能。又衛生福利部食品藥物管理署一○四年八月十二日FDA 管字第0000000000號函亦認：甲基安非他命為國內無醫療使用之第二級毒品，一經查獲，不論其劑量高低，均屬毒品危害防制條例之毒品。本件在上訴人製造甲基安非他命現場，所查扣之器具上經檢驗出甲基安非他命成分，足見上訴人所製造出物質之分子結構已由毒品先驅原料假麻黃之原有結構，經加工後已化學變化為甲基安非他命之結構，雖未經純化結晶或其他步驟，成為比較容易施用之狀態，然揆諸上開說明，仍應認上訴人製造甲基安非他命之行為已屬既遂等情綦詳（見原判決第七頁第十七行至第九頁倒數第五行）；核其論斷於法尚無違誤，自不得任意指為違法。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，指摘原判決認定上訴人製造甲基安非他命既遂為不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，原審對上訴人所犯製造第二級毒品罪，於依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，如何認第一審判決依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切犯罪情狀，量處有期徒刑四年六月為適當，予以維持，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。又刑法第五十九條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重等相關事由，僅屬刑法第五十七條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第五十九條酌減之適法原因。原判決已說明上訴人明知甲基安非他命成癮性甚高，施用者除嚴重損害自己之身心外，亦對家庭及國家社會造成嚴重危害，上訴人竟為謀自身之利益，而製造甲基安非他命牟利等情綦詳（見原判決第十四頁第十至十四行）。

又上訴人上開犯罪情節並無特殊之原因與環境，在客觀上亦無足以引起一般人同情之情形，核與刑法第五十九條酌減其刑規定之要件尚有未合；原判決因而未依上述規定酌減其刑，亦難指為違法。上訴意旨指稱原判決未依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑，且所量處之刑過重云云，無非徒憑己見，對原審裁量權之適當行使為任意之指摘，同非適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，無非對於原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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