最高法院一○五年度台上字第二七一七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二七一七號

上訴人

伍○金

上列上訴人因違反公司法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年二月三日第二審判決（一○四年度上訴字第一○○八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第八四五七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人伍○金違反公司法第九條第一項前段、商業會計法第七十一條第五款及刑法第二百十四條等犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款（累犯）二罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

三、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。原判決引用陳○湘於偵查中之供述（按即檢察事務官詢問時之陳述），雖屬傳聞證據，惟原判決於理由欄壹、已論述如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定之要件得為證據之理由，並採為判決基礎，與證據法則無違。上訴意旨指稱陳○湘於偵查中之陳述，未經依法具結，應無證據能力，原判決以陳韻湘之供詞作為上訴人自白之佐證，與證據法則相違云云，係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。

四、公司法第九條第一項前段之罪，其立法目的在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，並向主管機關提出不實之申請者，即已成立。因此，公司應收股款有虛偽不實之情事，除於公司設立時會發生外，公司增資時亦會發生，兩者均有本條項之適用。原判決綜合上訴人之自白及全案證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑為判斷犯罪事實，已敘明其認定之理由。復說明上訴人擔任金達通運有限公司（下稱金達公司）代表人，並籌設百康通運有限公司（下稱百康公司）擔任代表人，上訴人就金達公司應收之現金增資新台幣（下同）一千五百萬元股款及百康公司設立應收現金資本五千萬元股款，均係以借款充作出資證明，上開二家公司之股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，先後委託不知情之會計師向主管機關提出不實之申請，乃認上訴人係各犯公司法第九條第一項前段之公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足罪，其適用法則並無違誤。至於上訴人所辯金達公司於辦理該次增資後，陸續購入大客車四部，並列入金達公司資產，及百康公司於驗資後，有訂製車輛三十輛各情，微論是否屬實，均無礙於上開罪名之成立。原判決疏未就此說明，容有微疵，究於判決結果及本旨不生影響，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴意旨徒憑己意，以其所為均不該當於公司法第九條第一項前段之罪，自非有據。

五、量刑輕重，屬裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為違法。原判決已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審就上訴人所犯未繳納股款二罪量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又上訴人增購或訂購大客車之事由，於判決本旨及量刑輕重不生影響，原判決未據為量刑之依據，亦未贅為說明，尚與判決理由不備之違法情形有間。上訴意旨以原判決就其所犯上開各犯行量刑過重、未審酌增購、訂購大客車為由，據以指摘原判決有理由欠備及適用法則不當之違法，係對原審量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，並非合法。

六、上訴意旨置原判決所為明白論斷於不顧，或於提起第三審上訴時始翻異其先前之自白，而為否認犯罪之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或就原判決量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於違反公司法、商業會計法之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分既從程序上駁回，則與之有裁判上一罪、不得上訴第三審之刑法第二百十四條使公務員登載不實罪部分，自亦無從為實體上裁判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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