最高法院一○五年度台上字第三二二四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三二二四號

上訴人

陳明展

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年二月二十五日第二審判決（一○四年度上訴字第二八四三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○四年度偵字第一三三九號、一○四年度毒偵字第二○○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、製造第二級毒品未遂及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳明展有其事實欄一之㈠所載持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，處有期徒刑一年八月，及諭知相關之沒收及銷燬；又認定上訴人有其事實欄一之㈢所載製造第二級毒品大麻未遂之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以製造第二級毒品未遂罪，依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，處有期徒刑三年十月，及諭知相關之沒收；復與不得上訴於第三審法院之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪（詳後敘述），所處有期徒刑一年及諭知相關之沒收，合併定其應執行之刑為有期徒刑五年二月，並諭知應執行相關之沒收及銷燬，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明；核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊在租屋處栽種大麻植株，純係為好奇與觀賞，而伊修剪所栽種之大麻植株及摘取大麻葉片，係為大麻植株之健康而為，並非出於製造毒品之目的，且扣案之大麻葉呈現綠色，而非枯黃狀態，足見並非伊為製造大麻而長期置放。

況伊經採尿送驗結果，大麻代謝物呈陰性反應，可見伊並無施用大麻之惡習，上開租屋處經警方搜索結果亦未查扣捲煙器等吸食大麻之相關器具，足證伊主觀上並無為己吸食而製造大麻之意圖。又依證人即伊之女友曾映榕於警詢時證稱：案發當日，伊甫自租屋處開門欲下樓繳管理費之際，警方即入內搜索等語，可見曾映榕於遭警方搜索當日並無外出丟棄垃圾之行為。惟原判決罔顧上情，僅以伊於警詢時供稱警方前來伊租屋處搜索時，伊女友曾映榕剛好倒垃圾回來一語，質疑伊何以未將存放大麻葉之紙袋交由當日外出之曾映榕與垃圾一併丟棄，據以推論伊有摘取蒐集大麻植株葉片以製造大麻之主觀犯意，而論以製造第二級毒品未遂罪，殊屬可議。㈡、依民國九十八年間行政院就毒品危害防制條例第十一條規定所提出之修正草案說明意旨以觀，該條文之增修係為處理行為人主觀販賣毒品意圖不易證明之困境，及避免因主觀意圖不同致刑責差距過大之不合理，如行為人持有第二級毒品純質淨重達二十公克以上，便推定行為人具有販賣毒品之意圖，從而加重行為人之刑度。是倘該持有第二級毒品二十公克以上者，並非基於販賣毒品之意圖，僅係為己施用而持有者，即不應以該加重持有毒品罪相繩。本件伊雖有持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上之行為，但原判決認定伊係為供己施用而持有，並非為意圖販賣而持有，依照上開說明，應僅論以同條例第十一條第二項之普通持有第二級毒品罪。乃原判決疏未審酌上情，遽論以同條第四項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之較重罪名，有欠允當云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之理由。㈠、製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者。而大麻屬第二級毒品，將栽種成長後之大麻葉，施以諸如風乾、陰乾、曝曬或烘乾等助力，使之乾燥，達到易於施用之程度，自屬製造之行為。本件原判決依憑上訴人於警詢、偵查及原審坦承有栽種大麻成株，於被查獲前約一至二週內，有修剪摘取或蒐集自行脫落之大麻葉並裝入紙袋之舉，其在被查獲之前數月某日有施用大麻等供詞，參酌證人即現場查獲之警員陳國裕及張志和於第一審所為當時在上訴人租屋處客廳大麻株旁查獲裝有大麻葉之紙袋，大麻葉片以散開方式存放，外觀呈現綠色尚未乾燥，該紙袋內並無垃圾或其他物品等證述意旨，及卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、鑑定書暨照片等證據資料；併說明：前開查扣之大麻葉片僅須經過風乾、陰乾或曬乾等乾燥處理，即可直接供吸毒者施用。上訴人自大麻植株摘取蒐集葉片已有相當期間，於其同居女友曾映榕外出處理垃圾時，並未將該裝有大麻葉之紙袋交由曾映榕一併攜出丟棄等情綜合判斷，據以認定上訴人蒐集大麻葉片後，散開存放並刻意長期放置，對陰乾其葉片確有施以助力，已著手製造第二級毒品大麻行為之實行，惟尚未完成陰乾（原判決誤載為風乾）製程即經警查獲，而論以製造第二級毒品未遂之犯行，已詳敍其所憑之證據及認定之理由；核其所為論斷，並無違反經驗、論理法則之情形。且上訴人是否為己施用而栽種大麻及是否持有施用大麻之相關工具，此僅屬其製造大麻動機之問題，與其栽種並製造大麻犯行之認定暨製造第二級毒品罪名之成立無涉。至證人曾映榕於警詢時雖證稱：案發當日，伊下樓欲繳管理費之際，警方即入內搜索等語，雖未一併證述其是否有下樓順便丟棄垃圾之情形；然原判決依憑上訴人於警詢時供稱警方至其租屋處搜索時，伊女友曾映榕適巧下樓倒垃圾回來等語，據以推論上訴人所辯其將自行脫落之大麻葉片裝入紙袋準備丟棄，並非刻意摘取蒐集以製造毒品一節若屬可信，則其何不將該裝有大麻葉片之紙袋交由其女友一併攜下樓丟棄，因認上訴人前揭所辯尚非可信；核其此部分之論斷尚非無據，自不能任意指為違法。上訴意旨徒以其女友曾映榕於警詢時僅陳稱其當時下樓正要繳管理費時，警方即進屋搜索云云，任意指摘原判決上述論斷不當，要非依據卷內資料執為適法之第三審上訴理由。㈡、關於持有毒品達法定數量以上並施用之，究應如何論罪？經參酌九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十一條各項規定，既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。至當時修正毒品危害防制條例第十一條之立法理由為「照黨團協商條文通過」，而依行政院向立法院所提出該條文修正草案通過，且其修正草案說明：「對於持有毒品達一定數量情形，顯然遠超出個人施用所需要，實可合理推論其係意圖販賣而持有，爰予重罰」等旨，然該說明緊接闡明：「惟此等情形究與有確切證據證明有販賣意圖情形有間，刑度亦有所緩和」等語，益徵毒品危害防制條例第十一條所規定行為人持有毒品數量達法定標準以上而科以較重之刑罰，並非以行為人主觀上具有「販賣意圖」為構成要件，而僅以行為人持有毒品數量達同條第三項至第六項所規定法定標準以上者，即應依各該項規定之法定刑論處。原判決就上訴人持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上之行為，本於上開旨趣，依持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪論處，其適用法律並無違誤。上訴意旨漫謂其雖持有甲基安非他命純質淨重二十公克以上，但僅為己施用而持有，主觀上並無販賣意圖，不符合該加重持有毒品罪之構成要件云云，而據以指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤會，難謂係合法之上訴第三審理由。至上訴人其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響原判決結果之枝節性問題，漫為指摘，並仍就其主觀上有無製造大麻犯意之單純事實，及其持有甲基安非他命所應論斷之罪名，再事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之首揭規定及說明，其對於製造第二級毒品未遂及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

貳、持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分：原判決就其事實欄一之㈡所載上訴人持有第三級毒品純質淨重二十公克以上部分，係依毒品危害防制條例第十一條第五項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪論處，該罪之法定刑為「三年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以下罰金」，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列「最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪」之不得上訴於第三審法院之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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