最高法院一○五年度台上字第三三一○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三三一○號

上訴人

張昭宏

選任辯護人

袁健峰律師

上訴人

謝金榮

上訴人

曾榮鑑

上列一人選任辯護人

陳志峯律師

上訴人

葉斯源

　　　　　　曾本佳

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十一月二十六日第二審判決（一○二年度上訴字第一四六八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第三○八九三、三一○七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人張昭宏、謝金榮、曾榮鑑及葉斯源所犯如原判決附表一編號五部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、張昭宏、謝金榮相同上訴意旨略謂：從系爭簽單外觀形式來看，就可發現賭客記載其下注組數的數字後，已無空缺餘白，根本不可能有「增加」開獎號碼情形。詎原判決於事實欄中，既認定「抽換」簽單，復記載為「更改」，已見齟齬；嗣於理由中，說明成「增加」獎號，顯然矛盾。

二、張昭宏個人上訴意旨另稱：雖然告訴人曾本雨指述其經營六合彩賭博，遭上訴人等施詐、抽換簽單，佯稱中獎，後來少賠彩金而和解付款等語，但其所謂之簽單，既係至關重要之證物，未遭扣案為憑，曾本雨且稱已經撕毀，顯違事理，所言豈能相信。參諸本案原判決既認定曾榮鑑等其他上訴人，確有以「幾乎雷同」的抽換簽單中獎手法，詐使組頭黃練職等八人付出賠金（按指原判決附表一編號1 至13所示犯行），皆無員警介入，僅有本部分有具警員身分之張昭宏參加，顯然不符合其等「慣用手法」，足見事有蹊蹺。其實，若張昭宏真有同謀共犯，大可一面將抽換之簽單查扣，一面將曾本雨移送查辦，然後再由賭客葉斯源向曾本雨家人主張簽中，曾家仍「無從抵賴」，何必將曾本雨縱放，此於事理至簡，張昭宏不為此辦，益見係無辜受牽連。詎原審不依罪疑唯輕原則，而仍依共同正犯課以刑責，當與經驗法則、論理法則不相適合，且違反證據裁判主義。

三、謝金榮另單獨上訴意旨略言：

㈠、從曾本雨在歷審中所供，他是在「明知被騙」的情況下，猶然支付新台幣（下同）二百二十萬元，作為賠給葉斯源中獎的彩金，原判決既予採信，復指出簽中五個號碼的機率，僅有千萬分之「0.354 」，「非常罕見」，則自當認曾本雨並非是「基於誤信」，才支付賠款，從而，上訴人等之行為，根本不符合詐欺的犯罪構成要件。原判決卻為相反認定，顯然不符合卷證資料，而判決理由矛盾。

㈡、縱然認定謝金榮就此部分有共同犯罪情形，但對於謝金榮如何參與「提供正確的中獎號碼」、「由張昭宏在廁所內抽換成載有中獎號碼的簽單」等各節，原判決理由內俱無說明，尚嫌理由欠備。

四、曾榮鑑、葉斯源相類上訴意旨略言：曾本雨是具有老經驗的「組頭」（按指主持簽賭的經營者），對於「自稱中獎，且主動要求核對簽單」的客人，自會詳加確實核對，尤其客戶中獎彩金高達二百五十萬元，豈會大意。然則曾本雨卻謂其在葉斯源來店表明中獎、索取彩金離去後，才打開電視查核獎號，足見違常，所言難信；再參諸鍾德傳（按係曾本雨之妻兄）供證：曾本雨協商賭債時，未曾提及遭詐騙乙情；而實際上，曾本雨在商妥付清簽賭賠金後，就將簽單撕毀，業見前述；何況其在偵查中，猶坦承：在我印象中葉斯源的簽注單，確實載有「03」、「08」二組中獎號碼等語，益見確有中獎之情，絕無所謂事前設局，藉機抽換中獎號碼，再詐取簽賭賠金之事。原判決竟然僅憑張昭宏之供述，逕認確有發生上揭弊端，而我等都是共同正犯，「實在過於率斷」。

五、曾榮鑑個人上訴意旨略以 ：曾榮鑑係單純受鍾德傳央請，再經曾本佳聯絡，才陪同曾本佳前去和所謂簽賭中獎的客戶一方，協商如何減低彩金賠款數額，至於協商之前發生的各情，既與曾榮鑑無關，曾榮鑑亦毫不知悉，原判決認定事前參與同謀，顯然錯誤；尤其，張昭宏在逮捕曾本雨之後，究竟基於如何目的，將曾本雨縱放，無非係張昭宏「個人內心之想法」，曾榮鑑如何予以「干涉」，而自張昭宏、謝金榮所述，相關資訊乃係由後者提供，並非從曾榮鑑獲得，原判決自應就此提供情資、抽換中獎簽單等各詳情，予以查明，卻無調查，祇憑隻字片語的監聽紀錄，逕行推測、拼湊認定曾榮鑑為上揭諸人的共同正犯，實有查證未盡、認定事實不憑證據及判決理由不備之違法。

六、葉斯源另單獨上訴意旨略為：

㈠、原判決既先謂曾本雨在警詢時之供述，不具有證據能力，但嗣復載引此項傳聞證據，作為認定葉斯源犯罪之依據，已見理由前後矛盾（按其實僅採曾本雨之「偵查及第一審審理」中之供述為證，並未採用警詢筆錄，詳見後述）。

㈡、葉斯源於下班後，頭戴工作帽，前往曾本雨經營的商店簽賭，足見行事尋常，心中坦蕩；因係下班後所為，則以時間推估，當係在「十八」時之「前」，而參諸張昭宏、謝金榮所為其等係於「十九」時許，才前往上揭商店外埋伏、查緝簽賭之供述，可見此時，葉斯源早已簽注完成離去，怎會和張、謝等人勾串設局，此由張昭宏直言不曾看到「戴帽」人去該店簽賭乙情，益可證明葉斯源係蒙冤被誤認共同犯罪，請予平反。

七、惟查：按證據的取捨、證明力之判斷與事實（含共同正犯之成立）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。且供述證據縱然先後稍異或彼此齟齬，如其基本事實相符，仍可依相關證據資料定其取捨，非謂一有不合，即應全部摒棄。再同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。至於共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；其中意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，其有間接之聯絡者，亦包括在內。本件原判決主要係依憑被害人曾本雨迭在偵查及第一審審理中（按非「警詢」），指述：葉斯源來我經營的商店（按係雜貨店）簽賭，將簽單和簽注費一千多元，丟在桌上就離去，我還來不及看內容及記錄，「警察一下子就進來」，張昭宏表明身分，就扣押簽單，並將我逮捕，帶上車，先去他店買檳榔，又說「肚子怪怪的」，車乃回頭去至「富岡加油站」，張昭宏獨自下車上廁所，事畢上車就原車駛返我店，將簽單還我、釋放我，此時電視已報導中獎號碼，不久，葉斯源來店說伊簽注中獎，我看張昭宏交還給我的簽單，核對確有此情，翌日，葉斯源和郭火來索彩金，我請鍾德傳協調，鍾德傳請曾本佳一同出面；葉斯源供承：確有向曾本雨簽賭，當時頭上「戴帽」，後來主張簽中、索款，最後以二百二十萬元和解得款；張昭宏坦承：我是警員，我的平民朋友謝金榮告知我，說「鑑哥」會叫一個戴帽子的人去簽賭，所以我就夥同謝金榮和無具警員身分之義消游連春前去曾本雨所營商店查緝賭博，扣押簽注單、逮人上車，車行途中，有買檳榔，並去至加油站上廁所，後來原車折返，放人、還簽賭單；謝金榮直言：張昭宏上揭所述皆係實情，而此情報，是曾榮鑑事先告知我，說他會叫一個戴帽子的進去簽賭，我們就可以去抓賭；郭火（按經認定為共同正犯，已歿，業判決公訴不受理）、曾榮鑑及曾本佳一致供認：確有因葉斯源簽賭中獎，而出面協調，達成和解，由曾本雨賠付彩金二百二十萬元（以上葉斯源、張昭宏、謝金榮、郭火、曾榮鑑及曾本雨，皆同時以被告兼證人身分為供述與作證）；游連春證實確有參與上揭陪同抓賭、逮人、扣證物，是由謝金榮開車，張昭宏指揮，上完廁所後，卻放人了事；鍾德傳證稱：我是曾本雨姊夫，受曾本雨委託協調賠付中獎彩金之和解事宜，我請曾本佳相陪，對方有葉斯源、郭火、曾榮鑑，達成以二百二十萬元解決方案各等語之供述；給付上揭和解金之領款存摺、支票影本、提兌人基本資料；衡諸張昭宏直言：系爭簽賭現場，並非屬其轄區，查緝之時，亦非其值勤期間，既已繳回警用裝備，更未會同管區，且無事先呈報上級長官等語，可見完全不符合行為時之「警察偵查犯罪規範」；張昭宏亦另供承：原先查扣的簽注單，係直接置入自己的褲袋，並非依規定裝在證物袋內，又未製交扣押收據，逮捕人犯既不上手銬，復非直接帶返警所等情，加以繞行路線、拖延法定有限的警詢時間，可見自始就乏解送法辦的用心；依生活經驗與論理法則，簽五組數字而完全中獎的機率，祇有千萬分之「0.354 」，微乎其微，已經曾本雨供明，上訴人等咸不否認，加上其等罔顧曾本雨之店有賣檳榔之情，刻意繞道向他店買檳榔，又藉口肚痛去加油站上廁所，足見虛情造假；等待電視播報中獎號碼，旋即折返、放人、還簽單，而簽單號碼恰與中彩者完全相符，可見乘機抽換利用一般日曆紙書寫的簽單而作弊；加上前述安排「戴帽」作為特徵，埋伏等待其簽注出離，立即進入破獲，尤其張昭宏中途獨自下車，將人犯置於毫無正規警力看管的情境，上完廁所，立即指示折返，釋放人犯、歸還犯罪證物，殊屬違法、違理、違情，上揭作為，無非實行詐術；事發後，曾本佳、葉斯源、曾榮鑑、謝金榮、張昭宏及郭火等人電話聯繫頻繁，互相提醒已遭監聽，暗語「雜貨店那個」（按即曾本雨）、「四百有事情了」（按指張昭宏出事），教示葉斯源、曾本佳要「快閃」（按指躲藏），有系爭各行動電話監聽紀錄可徵，可見彼此心理皆有數，擔心犯罪被發覺；參諸葉斯源、曾榮鑑及曾本佳尚有二件相類於上揭案情之犯罪（按指原判決附表一編號 9、10），事證至明，符合於學理上所謂犯罪性格特徵，益見本部分純屬製造查賭假象，實則勾串、設局訛詐彩金，乃認定上訴人五人確有如原判決事實欄第二項（即原判決附表一編號 5）所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論以張昭宏、曾榮鑑、謝金榮、曾本佳及葉斯源皆共同犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機會詐欺罪，分別量處有期徒刑七年十月、七年六月、七年六月、七年六月及七年八月（葉斯源係累犯；張昭宏想像競合犯較輕之公務員縱放人犯罪；以上均有褫奪公權及犯罪所得追繳、發還、抵償之宣告）。原判決對於上訴人五人僅供承確有上揭查賭、扣證、逮人，押解途中下車、去廁所，甫上車旋折返，竟放人、還證物，主張中大獎、索彩金、和解得款等情，而矢口否認犯罪，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何悉屬飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料，詳加指駁、說明。並指出：

㈠、張昭宏直言：雖曾見過曾榮鑑，但只是點頭、打招呼，沒有交談；謝金榮亦謂：是在春節期間，介紹張昭宏認識曾榮鑑，僅有一次吃飯、打招呼各等語，可見張昭宏、曾榮鑑關係至淺，何必僅單純為增加張昭宏辦案績效，而費事安排簽賭。

㈡、葉斯源坦供與曾榮鑑、曾本佳及郭火係朋友；曾榮鑑亦承認彼此皆友人；葉斯源既確有「戴帽」進入簽賭，此項特徵並為曾榮鑑、謝金榮和張昭宏一致供明，張昭宏一度翻供，無非飾卸。至於葉斯源簽賭的精確時間如何，縱然各人所言稍歧，但既有上揭特徵的基本事實供述，不足影響全案情節。

㈢、葉斯源以「兇巴巴」的態度，向曾本雨表示簽賭中大獎，業據曾本雨供明，衡諸曾本雨甫遭張昭宏逮捕、釋放，思緒混亂，心情猶未平復，僅憑張昭宏歸還的簽單，核對中獎號碼，未要求葉斯源提出另式簽單，不違常情。雖然曾本雨指稱印象中，葉斯源確有簽中「03」、「08」二組號碼等語，因尚有其他諸多不尋常、不合情理的事證，自不足為有利於上訴人五人認定之依據。

㈣、曾本佳和曾本雨具有親屬關係，又與鍾德傳係同學，參諸曾本佳另有夥同曾榮鑑、葉斯源以俗稱「扮白臉」、「扮黑臉」方式相互唱和，向他人詐取財物之情形，曾本佳縱然就葉斯源、張昭宏、曾榮鑑向曾本雨詐財之前段事務未參加行動，但既就後段協調，詐得金錢事宜有分擔部分作為，可見於整起事件之完成，具有「相互利用、補充關係」，符合學理上所稱「相續的共同正犯」或「承續的共同正犯」概念，自應就全部行為共同負責。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項直接、間接證據資料在案可稽，既予綜合而為合理推論、判斷，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。上揭各上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄為指摘，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，或對於不影響於判決本旨的枝節事項而為無益爭辯，均不能認為適法之第三審上訴理由。

貳、上訴人曾本佳所犯如原判決附表一編號5 部分：

一、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

二、曾本佳對其所犯如原判決附表一編號5 所示共同利用職務上之機會以詐術使人將本人之物交付罪部分，不服原審判決，於民國一○四年十二月三十一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

叁、張昭宏所犯如原判決附表一編號17至23，及謝金榮所犯如原判決附表一編號14、15、17至23之詐欺、恐嚇取財罪部分，暨曾榮鑑所犯如原判決附表一編號25之賭博罪部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，觀諸該法條規定甚明。

二、經查：上揭張昭宏、謝金榮所犯詐欺、恐嚇取財罪，及曾榮鑑所犯賭博罪部分，原審改判仍論處張昭宏、謝金榮、曾榮鑑犯如上述附表、編號所示罪刑之判決，核分別屬刑事訴訟法第三百七十六條第一、四、六款之案件。依上開說明，既經第二審判決，已不得上訴於第三審法院。張昭宏、謝金榮、曾榮鑑三人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，自應均予駁回。

肆、除上述以外，其他不得上訴於第三審之輕罪部分，業經原審裁定駁回上訴人等之第三審上訴，早先確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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