最高法院一○五年度台上字第五四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第五四九號

上訴人

賴大王

選任辯護人

李永然律師

選任辯護人

陳哲宏律師

選任辯護人

劉家昆律師

上訴人

彭紹華

選任辯護人

江東原律師

　　　　　　邱懷靚律師

　　　　　　趙政揚律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年十二月三十一日第二審更審判決（一○二年度重金上更㈢字第二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一二六三三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載共同違反證券交易法關於禁止內線交易之犯行，因而撤銷第一審對乙○○所為科刑判決，及對甲○○所為無罪判決，改判論上訴人二人以共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，其中乙○○處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣（下同）一千八百萬元，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算，暨宣告共同犯罪所得財物一千七百八十六萬四千六百五十八元應與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；甲○○處有期徒刑一年十月（無併科罰金），暨宣告共同犯罪所得財物一千七百八十六萬四千六百五十八元應與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑴、原判決於其事實欄先則認定「乙○○於擔任力特光電科技股份有限公司（下稱力特公司）董事長兼總經理期間，為鞏固公司經營權起見，於民國九十一年八月二十九日出資設立宏運投資股份有限公司（下稱宏運公司），『由宏運公司代其持有力特公司股票』」等情（見原判決第二頁第五至八行）。如果無訛，似認宏運公司僅係代乙○○持有力特公司股票，宏運公司對力特公司股票並無所有權。乃原判決於其事實欄復又認定「乙○○於九十四年十一月底、十二月初已指示總經理室課長甲○○出脫宏運公司持有之部分力特公司持股，『籌款償還宏運公司之銀行貸款』，甲○○於九十四年十二月十三日至九十五年一月六日止，已陸續賣出宏運公司所持有之部分力特公司股票合計一千四百五十一仟股，計八千六百三十七萬九千三百元……」（見原判決第三頁倒數第四行至第四頁第二行）；並於理由說明「被告甲○○此番賣出宏運公司所有之力特公司持股總價高達七千九百十七萬二千四百元（如包含內線交易時間以外之九十四年十二月十三日至九十五年一月六日，共出賣股票總得款一億六千萬元以上），『對宏運公司之年度還款而言，係屬大事』」云云（見原判決第三十八頁第十五至十八行），似又認定宏運公司並非代乙○○持有力特公司股票，亦即宏運公司所持有之力特公司股票係屬於該公司所有，故乙○○指示甲○○出脫宏運公司持有之力特公司股票，係用以「籌款償還宏運公司之銀行貸款」。是原判決事實及理由欄所載上情，彼此已互有齟齬。又公司為法人，具有獨立之人格與權利能力，公司所有之財產與股東或負責人所有之財產各自獨立，故公司之自然人股東或負責人，因犯罪行為為公司取得之物，如法律上所有權屬於公司，即非屬於犯人所有，自不在得沒收之列。而上訴人二人所出售如原判決附表一所示宏運公司所持有力特公司之股票，究竟係宏運公司代乙○○持有？抑係屬宏運公司所有？攸關本件犯罪所得或財產上利益，是否得對上訴人二人為沒收、抵償之諭知，自有詳加調查、釐清及說明之必要。乃原審對於上情未詳予調查釐清，遽於理由欄內說明：證券交易法第一百七十一條第七項規定「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」上開沒收並追徵或抵償之規定，係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書之特別規定，採義務沒收主義，如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之。本案上訴人二人出售原判決附表一所示（宏運公司持有）之力特公司股票，犯罪所得為一千九百九十萬九千五百二十七元，經扣除應發還被害人之二百零四萬四千八百六十九元後，所餘一千七百八十六萬四千六百五十八元應對上訴人二人為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之云云（見原判決第五十六頁倒數第十四行至第五十八頁第八行）；並於上訴人二人主文項下宣告：……共同犯罪所得財物新台幣一千七百八十六萬四千六百五十八元應對上訴人二人為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵、犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易者，若應依同法第一百五十七條之一第三項之規定，對於當日善意從事相反買賣之人負賠償責任者，其犯罪所得於扣除賠償金額後，始得為沒收之宣告，本院前次發回意旨已詳予指明。又證券交易法第一百五十七條之一第三項規定「違反第一項或前項規定者，對於當日善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格，與消息公開後十個營業日收盤平均價格之差額，負損害賠償責任；其情節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人之請求，將賠償額提高至三倍；其情節輕微者，法院得減輕賠償金額」，亦即犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪者，僅對善意從事相反買賣之人負損害賠償責任，且法院對於犯罪情節重大者，始得依善意從事相反買賣之人之請求，將賠償金額提高至三倍。原判決雖於理由說明「被告乙○○、甲○○於九十五年一月九日至同年月十二日期間隱瞞內部資訊並藉出售其所持有如（原判決）附表一所示之力特公司股票，為謀取私利，顯悖於忠實義務，遂行不法、破壞市場公平交易秩序，對投資人造成重大影響，情節實屬重大，爰依證券交易法第一百五十七條之一第三項規定，將賠償金額提高至三倍，以維投資人權益。且依財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心一○三年八月十九日、一○五年十一月十八日刑事陳報狀所載，本件九十五年一月九日至同年月十二日期間，被告乙○○、甲○○依法應負內線交易連帶賠償金額（即三倍）為二百零四萬四千八百六十九元」（見原判決第五十六頁倒數第四行至第五十七頁第七行）、「爰諭知被告乙○○、甲○○二人共同犯罪所得財物一千九百九十萬九千五百二十七元，扣除應發還被害人二百零四萬四千八百六十九元後，所餘一千七百八十六萬四千六百五十八元應予連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之」（見原判決第五十八頁第五至八行）等情；然其就上訴人二人因犯本件內線交易罪而應負損害賠償之對象，是否均屬善意從事相反買賣之人？以及其將本件賠償金額提高至三倍，是否係依據善意從事相反買賣之人之請求而為？俱未詳加調查釐清論述說明；則上訴人二人本件犯罪所得應扣除發還被害人之金額是否確係二百零四萬四千八百六十九元，即難謂全無疑竇。以上疑點攸關上訴人二人犯罪所得應予沒收金額究係若干之認定，事實未臻明瞭，猶有詳加釐清之必要。原審對上述疑點未詳予調查釐清明白，遽認上訴人二人本件犯罪所得應扣除發還被害人之金額係二百零四萬四千八百六十九元，並於上訴人二人主文項下諭知共同犯罪所得一千七百八十六萬四千六百五十八元應予連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以上訴人二人之財產連帶抵償之，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。㈡、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第二○二四號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得之相關見解，業經本院一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人實際分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之。原判決認定上訴人二人共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之內線交易罪，並認定乙○○藉此減少損失約一千九百九十萬九千五百二十七元（見原判決第五頁第四行），經扣除應發還被害人之二百零四萬四千八百六十九元後，犯罪所得為一千七百八十六萬四千六百五十八元（見原判決第五十八頁第五至七行）。苟屬無訛，則原判決所認定犯罪所得之一千七百八十六萬四千六百五十八元，僅能於乙○○項下諭知沒收，乃原判決宣告上訴人二人共同犯罪所得一千七百八十六萬四千六百五十八元應予連帶沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以上訴人二人之財產連帶抵償之，依上述說明，其適用法則尚有未洽。㈢、證券交易法於九十三年四月二十八日修正時，增訂第一百七十一條第二項「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新台幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二千五百萬元以上五億元以下罰金」之規定（即加重內線交易罪）。其立法理由說明：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」等旨。依此說明，證券交易法對於計算內線交易犯罪所得之數額，似採學理上之「差額說」（或稱「淨額說」），亦即其犯罪所得之計算，應扣除買入股票之成本（包括股價、證券交易稅與手續費），而非「總額說」（即不扣除買入股票之價金、證券交易稅及手續費等）；至計算犯罪所得之時點，則應以「犯罪行為既遂或結果發生時」作為基準；且例示「可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」。是依前揭立法理由所稱「消息公開後價格漲跌之變化幅度之差額」以觀，應與計算內線交易犯罪所得具有重要關係，亦即必須該股票價格之變化幅度與該重大消息之公開，其間具有相當因果關聯為必要。準此以觀，若該股票價格之漲跌變化係基於其他經濟上或非經濟上因素所導致，而與該重大消息之公開並無相當因果關聯者，即不能以該漲跌變化後之股票價格，作為計算內線交易犯罪所得之依據。又違反九十九年六月二日修正後證券交易法第一百五十七條之一第一項規定之「內線交易罪」（應依同法第一百七十一條第一項第一款規定處罰），依上述法條文義及其立法目的解釋，祇要具有同條項各款規定身分之人，於實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前，或公開後十八小時內，有對於該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券（下統稱股票），自行或以他人名義買入或賣出之行為者，即構成該罪，並不以有何種結果發生為必要；故該罪在性質上應屬行為犯（或稱舉動犯、即成犯），且為抽象危險犯，而非結果犯。亦即行為人在上述規定之情形下，一旦有買入或賣出股票之行為，其犯罪即為既遂，並無所謂「犯罪結果發生」或「未遂犯」之概念。且按內線交易罪之不法內涵係違反證券交易資訊之平等取得原則，因其危害證券市場交易之公平，故禁止內部人於實際知悉內線消息時，在該消息未公開前或公開後一定「沉澱期間」內買賣交易股票，故犯內線交易罪而買入（或賣出）股票者，在論理上或邏輯上應無所謂因犯罪而直接取得財物之概念存在，否則即與內線交易罪之性質（行為犯、即成犯、舉動犯及抽象危險犯）相牴觸，而發生邏輯矛盾之現象。惟修正後證券交易法第一百七十一條第二項有關於犯內線交易罪，而其犯罪所得超過一億元之加重法定刑度規定，同條第四項至第七項亦有關於犯內線交易罪自首或自白並繳交全部犯罪所得財物，減輕或免除其刑，及對於犯內線交易罪犯罪所得財物或財產上利益發還被害人、沒收、追徵或抵償之規定；故學理及實務上針對內線交易罪關於犯罪所得之計算方式，乃發展出「實際交易所得計算說」（即以行為人實際買入或賣出之價格作為計算犯罪所得之基準）、「擬制性交易所得計算說」（即以重大消息公開後該公司十個營業日股票之均價作為「市場合理基準之交易價格」，並以此均價作為計算犯罪所得之基準），及折衷前二說之「分割適用說」（即若買入〈或賣出〉後復行賣出〈或買入〉時點係在消息公開後十個營業日內，應以其實際賣出〈或買入〉之價格作計算犯罪所得之基準；若買入〈或賣出〉後復行賣出〈或買入〉時點係在消息公開後十個營業日以後，或始終未賣出〈或買入〉者，則以公開後十個營業日收盤平均價作為計算其犯罪所得之基準）之計算方式。但犯內線交易罪者，其一旦有買入或賣出股票之行為，其犯罪即為既遂，於其買入或賣出股票行為結束時，其犯罪即為完成。至其買入〈或賣出〉股票以後「復行賣出〈或買入〉之行為」，應屬其犯罪完成後所衍生之另一行為，與內線交易犯罪之構成要件無關，故其買入〈或賣出〉股票後縱未賣出〈或買入〉，亦不影響其內線交易罪之成立。是上述三種計算方式，均無法充分說明其如何能符合內線交易罪係屬行為犯、即成犯、舉動犯及抽象危險犯之本質，亦無從呼應上揭立法理由說明所指關於計算內線交易犯罪所得之時點（即「犯罪行為既遂或結果發生時」），及確保內線消息公布與股票價值漲跌變動之真正因果關聯，在理論上均有其難以克服之困境；故有論者謂犯內線交易罪之行為人於犯罪既遂或完成時所直接獲得者，僅係「為自己創造法律所禁止之特殊獲利或避損機會」而已（參閱學者薛智仁於二○一二年十一月十五日發表於台灣法學雜誌裁判簡評文）。惟此項「特殊獲利或避損機會」，雖具有經濟上之利益（價值），但僅屬抽象之機會利益，於行為人犯罪既遂時，其替代價值究係若干？能否換算為具體貨幣價值，涉及諸多評估因素（例如直接競爭者之股價變動、犯罪前後之股票市場走向、行為人所買入股票價值之波動幅度、內線交易消息公布後前後數交易日之股價變化，以及行為時其他重大影響股票價值或市場交易之因素等），誠不易確認，但似非不能囑託專家或專業鑑定機構綜合各種相關因素加以評估鑑定。上述「特殊獲利或避損機會說」，在換算其替代價值上，雖有其難度（因機會屬抽象概念，其替代價值唯有透過專業鑑定始有可能確認），但此項見解在理論上似較符合內線交易罪之性質及犯罪所得之概念，亦較能落實內線交易犯罪所得之計算與前述重大消息公布間應具備之真正因果關係，復不致牴觸前述加重內線交易罪立法理由所稱：「其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之」之旨意，因而較具適法性。原判決以本件僅有力特公司股票之賣出價格，而無相對之買入價格可供比較，因此，僅能以「擬制方式」推認其成本，而參照證券交易法第一百五十七條之一第三項之規定，一般重大消息對於公司股票價格之影響，通常約在十個營業日左右，從而，本件推算乙○○買回力特公司股票之成本，參酌證券交易法上開規定，以「該重大消息公開後十個營業日收盤平均價格」認定之，並據以計算出乙○○出售如原判決附表一所示之力特公司股票，及甲○○出售如原判決附表二所示之力特公司股票，其犯罪所得分別為一千九百九十萬九千五百二十七元及八十五萬三千八百十三元（詳見原判決理由欄二、㈩）。惟原判決就本件犯罪所得計算方式所採用之「擬制性交易所得計算說」，其計算方式是否與內線交易罪本屬行為犯（即成犯、舉動犯、抽象危險犯）之性質相符，已值商榷；且上述計算方式所採計算犯罪所得差額之時點，似與加重內線交易罪立法理由所稱「對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準」之旨意未盡相符。而其雖認為內線消息公布後，對於該公司股票價格之影響約在十個營業日左右，但並未進一步說明其如此認定究有何專業上或實證上之依據，則此項因果關聯性之擬制，亦有疑竇。況證券交易市場影響股價之因素錯綜複雜，且瞬息萬變，而各項因素（包括內線消息）影響股價之時間、程度不一，上開計算方式將內線消息公布後十個營業日股價變動之因素全歸於內線交易消息之公布一端，而置其他諸多影響股價之因素於不論，亦有缺憾。且行為人買入股票後，若內線消息公布後十個營業日內，該股票之價值因其他利空因素沖入而未上漲或下跌，致該股票於內線消息公布後十個營業日收盤平均價格等於或低於行為人買入股票之價格；或行為人賣出股票後，若內線消息公布後十個營業日內，該股票之價值因其他利多因素沖入而未下跌或上漲，致該股票於內線消息公布後十個營業日收盤平均價格等於或高於行為人賣出股票之價格，則其差額即成為零或負數，而造成零所得或負所得之荒謬現象，是該項計算方法未必能一體適用於任何情況。原審就上情未囑託專家或專業鑑定機構綜合各種相關因素加以評估鑑定，復未深入探究有無其他適法之計算方法，遽採上述犯罪所得計算方式作為本件判決之依據，亦嫌速斷，本院自無從為其適用法則是否允當之審斷。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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