最高法院一○五年度台上字第五八八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第五八八號

上訴人

李周全

　　　　　　李絢華

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年九月三十日第二審判決（一○三年度金上重訴字第四五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第二二六

九三、二二六九四號、一○二年度偵字第七一○六、八四九六號，追加起訴案號：同署一○二年度偵緝字第一七四四至一七四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人李周全、李絢華（下稱上訴人二人）係兄妹，有如原判決犯罪事實欄所記載之共同違反銀行法犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人部分之科刑判決，變更檢察官所引銀行法第一百二十五條第一項之起訴法條，改判均論處上訴人二人共同法人之行為負責人違反不得以借款、收受投資，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息，其犯罪所得達新台幣（下同）一億元以上罪刑。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人二人否認有違法性之認識、爭執犯罪所得金額及其等所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

三、上訴意旨：（一）李周全略稱：原判決存有違反經驗法則、論理法則、無罪推定原則，及判決理由不備、理由矛盾等構成刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條違背法令之情形，實難令其甘服等語。（二）李絢華略以：1 、原判決未區分首從，亦未區別下手實行情形，概依共同正犯論處李絢華刑責，實屬法重情輕，亦未審酌李絢華僅係一家庭主婦，為求糊口受兄長託付拖累而進入公司，未如第一審同案被告董倉淵、蓋理群，因介紹他人為會員從中賺取車馬費，難認有何罪大惡極，無從寬免之情。第一審對董倉淵、蓋理群判處較輕之刑並為緩刑之宣告，何以原審對李絢華不能為緩刑之宣告，原審所為之量刑尚非公平，有適用法律不當之違誤。2、 原判決既認投資者資金一旦被吸收，即不再屬於該被吸收資金者所有，自當依銀行法第一百三十六條之一規定宣告沒收，惟原判決卻謂無需諭知宣告沒收云云，有判決理由矛盾之違法。3、 原判決關於犯罪所得金額之計算有誤，其將轉單金額重複計入李絢華吸收存款數額內，有違商業會計處理準則第二十五條及最高法院一○三年度台上字第三三九八號判決意旨，此一認定影響於李絢華之量刑，有適用法則不當之違誤等詞。

四、惟查：（一）上訴書狀雖指摘原判決有違背法令，但未指明原判決竟有如何違法事由之具體情事，僅泛言有何條款之違法而無具體情事者，其上訴仍不能認為合法。李周全上訴意旨僅泛指原判決違法，而於原判決論處其上開違反銀行法罪刑，究竟有如何違背上開法律之具體情事，並無一語涉及，自非適法之第三審上訴理由（至其上訴狀雖載稱另補具上訴理由云云，惟其於本院未判決前，並未提出任何上訴理由書狀，合予敘明）。（二）關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為第三審上訴之理由。原審已以李絢華之責任為基礎，依刑法第三十一條第一項但書、第五十九條規定遞減其刑，並審酌同法第五十七條各款所列情狀，就其所犯之罪，量處有期徒刑二年八月（見原判決第四七、四八頁），核屬事實審法院自由裁量之事項，並無逾越法定範圍，或濫用其裁量權限之情形。至同案被告之參與犯罪情節本未盡相同，自不得以第一審對於其他共同被告之量刑，執為原判決違背法令之論據。李絢華所受刑之宣告既逾有期徒刑二年，已不合刑法第七十四條第一項所定得宣告緩刑之要件，原審自無從為緩刑之宣告。李絢華上訴意旨1 單純就科刑輕重及原審未為宣告緩刑而為指摘，難認係合法之第三審上訴理由。（三）原判決載述：共同正犯被吸收之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正犯僅能以存款人之身分主張其權利（例如本金償還請求權及利息支付請求權），而不能以該資金原係其所有，而認為非其犯罪所得。故銀行法第一百二十五條第一項後段所處罰非法經營銀行業務之行為，共同正犯被吸收之資金，自應列入其犯罪所得，不應扣除等由（見原判決第三十頁）。旨在說明如何認定李絢華之犯罪所得，已逾一億元。此與其後敘明：銀行法第一百三十六條之一關於「犯罪所得」財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足當之。投資人之投資款項，性質上仍屬以存款論之投資本金，各該款項於各約定之「委任期間」屆至時，均須返還予各投資人，如何無從依銀行法第一百三十六條之一規定宣告沒收等情（見原判決第四八頁），並無矛盾之處。李絢華上訴意旨2 就此指摘，殊非上訴第三審之合法理由。（四）原判決就李絢華所爭執之投資人於投資期間到期後，未取回本金而再參與投資（即轉單）部分，應予扣除，不應計入犯罪所得一節，已說明：銀行法第一百二十五條第一項後段規定之立法意旨，係在處罰行為人違法吸金之規模，是被害人所投資之本金，不論事後已返還或將來應返還，於計算犯罪所得時，均應計入。是投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，嗣再以同額本金為新投資，此與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，是該舊投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入犯罪所得，以呈現吸金之真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形亦與投資人於舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該本金為新投資無異，該新舊投資之本金仍應計入犯罪所得，尚非重複列計犯罪所得。此與會計準則上將短期借款改為長期借款，視為同一筆借款所考量之目的不同，尚難援引。況縱扣除李絢華所爭執之轉單部分，本件犯罪所得金額亦遠逾一億元等由甚詳。所為判斷於法並無違誤。李絢華上訴意旨3 猶執前詞或以案情不同之本院其他判決之論述而為指摘，仍非上訴第三審之適法理由。綜上所述，上訴人二人上訴意旨所述各節，難謂已符合法定上訴要件，應認其二人之上訴均不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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