最高法院一○五年度台上字第八○八號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第八○八號

上訴人

林 杰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年八月二十五日第二審判決（一０四年度上訴字第一一九０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０三年度偵字第二八四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認上訴人林杰有原判決事實欄一所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，經比較新舊法律適用，依行為時法改判仍論處上訴人販賣第三級毒品四罪罪刑，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：上訴人前未曾因故意犯罪受確定之有期徒刑以上刑之宣告，兼衡其係一時失慮，偶罹刑典，經此罪刑宣告後，當所警惕，無再犯之虞，該宣告刑應暫不執行為適當，況上訴人已坦承犯行，態度良好且真心悔悟，又父親殘障須人照顧，家中經濟亦全賴其維持，原審未斟酌上情而未諭知緩刑，有不適用法則及理由不備之違誤云云。

四、惟查：緩刑宣告，除應具備刑法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑遽指為違背法令。原判決已敘明審酌上訴人前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以一○四年度上訴字第一二八四號維持第一審之科刑判決而駁回其上訴在案（按該案業經本院於民國一○四年十一月五日駁回上訴確定），而本件上訴人先以鉅資購入愷他命後，再多次向不特定人兜售謀利，對社會危害程度不小，兼衡其智識程度及違法意識，因認不宜為緩刑宣告之理由，並不違法。上訴意旨，無非就原審諭知緩刑與否之職權行使，猶執陳詞再事爭辯，任意指為違法，自非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人另犯持有第二級毒品罪部分，原審係依毒品危害防制條例第十一條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之不得上訴於第三審法院之案件，業經原審法院以裁定駁回此部分上訴確定（見原審卷第八六頁），附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｅ