最高法院一○五年度台上字第八三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台上字第八三號

上訴人

魏明忠

選任辯護人

周志吉律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十月二十九日第二審判決（一○四年度上訴字第一九一四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度毒偵字第八四二一號、一○三年度偵字第三一六一三號、一○四年度偵字第九七八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人魏明忠部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品（累犯，經依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，量處有期徒刑六年）罪刑，及依想像競合犯規定，從一重論處上訴人持有第一級毒品純質淨重十公克以上（累犯，量處有期徒刑三年；另想像競合犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上二罪）罪刑，已詳敘其認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。而刑法第四十七條第一項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此為本院最近所持之見解。上訴人前於民國九十六年間，因施用第一、二級毒品案件（下稱前案），經台灣板橋地方法院（已更名為台灣新北地方法院，下同）以九十七年度訴字第九六八號判決分別判處有期徒刑九月及五月，並定應執行刑為有期徒刑一年確定，經送執行，刑期起算日期為九十九年七月六日，檢察官執行指揮書所載執畢日期為一○○年七月五日，雖上訴人另犯竊盜等數罪，分別經台灣板橋地方法院及原審法院判處罪刑確定，且因與上訴人所犯前案之罪合於數罪併罰規定，台灣板橋地方法院乃依檢察官之聲請，於一○一年三月八日以一○一年度聲字第八六八號裁定，將上訴人所犯前案之罪與其另犯之竊盜等數罪，定應執行有期徒刑七年五月，經檢察官執行後，嗣於一○三年六月十八日獲准假釋出監，至一○六年四月四日縮刑期滿等情，有原審法院被告前案紀錄表可按（見原審卷第六十二頁至第六十九頁）。則依前開說明，上訴人所犯前案之罪，既已於一○○年七月五日執行完畢，則其於一○三年九月十六日再犯如原判決事實欄二所載之販賣第二級毒品罪，及自同年十一月二十五日前一、二日某時起至同年月二十五日止，又想像競合犯如原判決事實欄三所載之持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上及持有第三級毒品純質淨重二十公克以上等罪，自仍符合刑法第四十七條第一項所規定「受徒刑之執行完畢……五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪」之累犯要件，原判決因此論上訴人以累犯，並已加敘明，於法即無違誤。上訴意旨置原判決前揭之論敘於不顧，徒謂：被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，上訴人所犯之前案等數罪，既經定應執行刑為有期徒刑七年五月，而於九十六年底入監服刑，並於一○三年六月十八日獲准假釋出獄，至一○六年四月四日始縮刑期滿，自不能謂上訴人所犯前案之罪均已執行完畢，原判決卻為相異之認定，並論上訴人以累犯，且對上揭有利於上訴人之證據不予採納，復未加說明，自有判決理由不備及適用法則不當之違法云云，係對原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之持有第一級毒品純質淨重十公克以上重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，持有第三級毒品純質淨重二十公克以上輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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