最高法院一○五年度台上字第八五四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第八五四號

上訴人

黃國維

選任辯護人

常照倫律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年一月七日第二審判決（一０四年度上訴字第一四九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０四年度偵字第四三六九、一三二八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人黃國維有原判決事實欄（下稱事實）一之㈠至所載之販賣第三級毒品愷他命之犯行共11次，及事實二之㈠至所載之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行共20次，均甚為明確，因而維持第一審就販賣第三級毒品部分，於比較民國104年2月4日修正公布前後之毒品危害防制條例第4條第3 項法條，均適用修正前規定，且對全部犯行皆適用偵、審中自白之規定減輕其刑後，論處上訴人販賣第三級毒品共11罪罪刑各如原判決附表（下稱附表）編號1 至11所示（主刑部分，除編號1、11依序各為有期徒刑2年10月、2年7月外，其餘皆為有期徒刑2年8月），販賣第二級毒品共20罪罪刑各如附表編號12至31所示（主刑部分，除編號16、19依序各為有期徒刑3年10月、4年，編號22、26、28、31均為有期徒刑3年9月外，其餘皆為有期徒刑3年8月），並定主刑之應執行刑為有期徒刑7 年之判決，駁回其在第二審之上訴。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：㈠上訴人於偵查中已供出毒品上游來源，即應由檢警積極查辦，俾利上訴人得適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，然證人即台中市政府警察局第六分局承辦員警王振宇竟未有積極作為，並於原審證稱：因未獲准監聽，故無後續偵辦作為等語，爰請求將本案撤銷發回原審，令原審責成檢警機關積極偵辦上手，否則原審仍有調查未盡之違法。㈡上訴人僅有國小畢業，素行良好，有正當職業，因家中經濟困窘，而一時失慮，誤蹈法網，於熟識朋友間相互支援施用毒品，販毒數量及獲利甚微，所生危害非大，並非以販毒維生之常業慣犯，且犯後已坦承犯行，深感懊悔，態度良好，倘入監服刑7 年，恐難復歸社會及收監獄矯治功效。惟原判決未審酌上情，依刑法第59條規定酌減其刑，亦未依同法第57條規定就上訴人之一切犯罪情狀妥為量刑，遽維持第一審定應執行刑為有期徒刑7 年之重刑，有判決不適用法則之違法等語。

三、惟按：

㈠、毒品危害防制條例第17條第1 項固規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但所稱「毒品來源」，係指被告持有供己犯同條項所列各罪之毒品來源之謂。是倘犯販賣毒品罪，自須供出本案所販賣毒品之來源，始足當之。而所稱「因而查獲」，則係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲而言。原判決已說明上訴人雖曾供述其毒品來源為綽號「高雄仔」之陳信宏、陳文浩或「陳浩軍」之人，惟因上訴人無法提供其毒品上手之真實年籍資料及販毒之聯絡電話，或因查無實據，或因聲請監聽為法院駁回，檢、警均未查獲上訴人所供述之上手，有台中市政府警察局第六分局及台灣台中地方法院檢察署函文、簽結資料在卷可稽，並經王振宇於原審證述明確，因認上訴人本案不符合「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件，而無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，經核於法尚無不合，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。上訴意旨㈠，徒憑自己之說詞，任意爭執，顯非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，此觀同法第60條：「依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。」意旨自明。至犯罪情狀是否顯可憫恕而得酌量減輕其刑之認定，乃屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。又關於刑之量定及定應執行之刑，亦屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法，以為上訴第三審之理由。原判決認上訴人所為本案各次販賣第三級毒品、販賣第二級毒品犯行，於依偵、審中自白規定減輕其刑後，皆無客觀上足以引起一般同情及情輕法重之處，無適用刑法第59條規定遞減其刑之餘地，已詳述其理由（見原判決第18頁，理由三、㈧），不生違背法令之問題。又原判決就上訴人量刑及定應執行刑部分，引據第一審判決所審酌之情況，已依刑法第57條之規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人明知甲基安非他命及愷他命均屬有害他人身心之毒品，僅圖一己利益，販賣予他人，戕害國民健康與影響社會治安，惡性非輕，並斟酌上訴人各次販賣之金額，其因此獲得之利益，及其犯後尚能坦承犯行之態度，兼衡其智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，並說明第一審量刑及所定之應執行刑均屬妥適，無過重或濫用自由裁量權之情事。核屬事實審法院職權裁量之適法行使，難認有何違背刑法第57條規定之情形。上訴意旨㈡，任憑己意，漫事指摘，尤非上訴第三審之合法理由。

四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，本件上訴顯違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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