最高法院一○六年度台上字第一○五三號

最高法院刑事判決　　　　　　 一○六年度台上字第一○五三號

上訴人

陳冠霖

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年六月八日第二審判決（一○五年度上訴字第七七○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○四年度偵字第三

一三八、三六五六、三六五七、四五○三、六六○四、八四四一、九九八一、一○五五四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳冠霖有如原判決事實欄二所載共同運輸第四級毒品麻黃及私運上開管制物品進口之犯行明確，經比較新舊法律，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人犯共同運輸第四級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。查量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決就上訴人之犯行，已敘明該當刑法第四十七條第一項累犯要件，並符合毒品危害防制條例第十七條第二項規定，予以先加後減輕其刑，復具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下，衡處有期徒刑二年六月，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決就上訴人如何不依該項規定減輕其刑之理由，已闡述明確，亦無違法可言。再刑法第七十四條第一項規定得宣告緩刑之情形限於受二年以下有期徒刑之宣告，係指宣告刑為二年以下之裁判而言。上訴人所犯共同運輸第四級毒品罪，經宣告有期徒刑二年六月，並不符合宣告緩刑之法定要件，自無庸審酌是否併為緩刑之宣告。上訴意旨仍執陳詞，漫為爭辯量刑過重，並求為緩刑宣告，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

三、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭