最高法院一○六年度台上字第一九四六號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一九四六號

上訴人

周詩堂

上訴人

劉庚枬

共同選任辯護人

柳聰賢律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年十月十一日第二審判決（一○五年度上訴字第三一八號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○三年度偵字第一○五五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人周詩堂、劉庚枬共同上訴意旨略以：㈠本件員警跨區辦案，在未持搜索票，又未得我等同意情形下，即逕行搜索，已侵害我們個人隱私權及財產權，不符合正當法律程序，所扣得之物，應無證據能力。㈡原判決未說明如何認定我們以麻黃草製造四級毒品假麻黃後，究竟如何接續採傳統三階段方式，製造二級毒品甲基安非他命，已有理由不備；又劉庚枬係因知識、技術不佳，所製作的第四級毒品假麻黃無法結晶，才會異想天開，將周詩堂購入供自己施用的甲基安非他命，投入附表一編號「12a」之溶液內，之後並產生編號「58a」之粉末，此從上揭二物僅檢出「微量」的甲基安非他命，而其餘查扣之物則均無甲基安非他命反應，即可見劉庚枬僅是在製造第四級毒品。況且員警並未扣得氫化過程中所必備之氫氣瓶、氯化鈀（鈀金）等物，則單憑上訴人等現有之器具、原料及化學物質，可否進行上揭製毒過程之氫化反應階段，而合化出液態第二級毒品甲基安非他命，猶非無疑。詎原判決就上揭有利於我等的證據及辯解，未敘明不採的理由，率予認定，又未依職權調查所扣之物，能否供人施用，自屬理由不備，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈢扣案的筆記本，是劉庚枬於十七、八年前自大陸取得，與本案犯行欠缺證據關聯性，且卷內並無任何劉庚枬購買、丟棄鈀金之證據，自難僅憑臆測，遽認我等有製造第二級毒品之犯行。

三、周詩堂個別上訴意旨略以：我僅係出名租屋、清洗器皿及打掃環境，未參與製造毒品，所為並未達到製造的分工程度，縱然知悉劉庚枬是在製毒，充其量祇屬製造「第四級」毒品之「幫助犯」。詎原判決對於周詩堂課以「共同」製造「第二級」毒品的重責，自有適用法則不當之違法云云。

四、惟查：

㈠按刑事訴訟法第二百三十一條第二項規定：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」並無管轄區域之限制。又警察任務為依法維持公共秩序，保護社會治安，防止一切危害，促進人民福利；其職權包括依法協助偵查犯罪，警察法第二條、第九條第三款分別定有明文。內政部警政署亦頒訂「警察機關通報越區辦案應行注意事項」，其第一點即揭示：「為提升打擊犯罪能力，發揮各級警察機關整體偵防力量，避免於越區辦案時因配合不當，致生不良後果，特訂定本注意事項。」又於「各級警察機關處理刑案逐級報告紀律規定」第二點第一款明定：「各級警察機關或員警個人發現犯罪或受理報案，不論其為特殊刑案、重大刑案或普通刑案，均應立即處置迅速報告分局勤務指揮中心，按照規定層級列管，不得隱匿、延誤或作虛偽陳報擅自結案。」足見警察機關雖有轄區之劃分，然此僅為便利警察勤務之派定、規劃、指揮、督導及考核而已，非指警察僅能於自己所屬管轄區域內協助偵查犯罪。從而，員警發覺其轄區外之犯罪行為，自得本其職責依法為調查或通報等協助偵查犯罪作為，向無疑義。本案查獲之經過，即係高雄市政府警察局小港分局偵查隊員警，接獲線報，得知轄區外之高雄市美濃區民族路案址，涉有製造毒品之嫌疑，乃開啟查緝行動，此有系爭員警職務報告在卷可參，於法並無不合。又警方至案址房屋訪查時，係先經周詩堂同意，方入內查看、搜索，嗣在案址及周詩堂所駕小客車內搜獲如原判決附表一所示各式各樣足供毒品製造使用之物，乃依其供述，認共犯劉庚枬嫌疑重大，而逕行拘提劉庚枬，劉庚枬並自行交出麻黃草三包等物，有警詢筆錄、自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄、逕行拘提票可稽，客觀上難謂此自願受搜索有任意性之欠缺。上訴人於歷審審理中，均未曾為搜索任意性之爭辯，迨上訴至本院法律審後，始為此項事實主張，自非適法上訴第三審之理由。

㈡證據的取捨及其證明力的判斷（含是否符合共同正犯成立要件），俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。又刑法第二十八條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。司法院釋字第一○九號解釋更釋明：「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，即是因合謀、籌劃犯罪計畫者和下手實行犯罪構成要件之人，既具有共同犯罪的意思聯絡，且相互利用，合力進行犯罪的計畫，自須共負刑責，學理上稱為共謀共同正犯（或同謀共同正犯）；而關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；祇有出於幫助他人犯罪之意思，且參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。原判決主要係依憑上訴人等一致坦承，確有為提煉毒品，推由周詩堂出面租屋使用，以麻黃葉為原料，利用扣案之器具、化學藥品，提煉甲基安非他命之先驅原料第四級毒品假麻黃的部分自白；本案查獲員警戴朝東指稱：麻黃草所提煉假麻黃，係可作為甲基安非他命之製作原料，而扣案之器具、原料，多數屬製造第二級毒品所用；顯示扣案物品，符合傳統三階段製造甲基安非他命所需原料、器具之旨的制式傳統三階段安毒製造工廠查核表；搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片現場；顯示扣得如附表一編號「12a 」液體，編號「58」之圓形濾網上，編號「58a 」的黑色粉末，分別有第二級毒品甲基安非他命、微量第四級毒品麻黃、假麻黃等成分之鑑定書；扣案內容載有製造甲基安非他命所需之化學藥品的品名、器具、數量及所費金額之筆記本等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處周詩堂、劉庚枬以共同製造第二級毒品罪，周詩堂並適用供出毒品來源，因而查獲共犯減輕規定，於法定本刑「無期徒刑或七年以上有期徒刑」減輕之範圍內，宣處有期徒刑三年六月；劉庚枬則宣處有期徒刑七年二月，併為相關沒收之諭知。原判決復就上訴人僅承認上揭部分自白，而矢口否認犯共同製造第二級毒品重罪名，所為略如前揭第三審上訴意旨之辯解，如何係避就飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：㈠上訴人雖辯稱係為使假麻黃結晶，始將甲基安非他命投入前揭液體內云云，惟以甲基安非他命較之假麻黃價格昂貴，豈有為使廉價之先驅原料結晶，不計成本反投入價值不斐之甲基安非他命成品之理。更何況，上訴人於警詢、偵查時，從未有此辯解，迨至審理中獲悉檢出甲基安非他命成分，始以前詞置辯，無非係隨訴訟進行所為彌合之詞，不足採信。㈡周詩堂雖於第一審準備程序中，翻稱該扣案帳單（筆記）係劉庚枬購買物品時，箱內夾帶而來，不知何人所有，然此與劉庚枬所供，顯然不符，亦與最初所稱係購買製毒所需原料之參考有別，益見情虛。再者，該筆記係在現場搜出，細閱內容所載，諸如丙酮、活碳、濾紙、防毒面具等物，適與現場扣得之物相符，且「巴金」（應為鈀金之誤）、硫酸貝、醋酸納（鈉）等物，非一般人生活所需，又為製造甲基安非他命製程中不可或缺之物，抑且各該品項後方均載有數量、金額之計算式、數字，堪認此為上訴人製造毒品、購買原料之重要依憑。㈢現場雖未扣得鈀金、氫氣瓶等氫化階段必需之物品，然參諸上訴人在上址製造毒品，期間長達五個月之久，查獲之製毒器具、原料數量、種類繁多，規模非微，前述筆記內容，又記載有氫化過程階段所需物品之各項品名，再衡以，上訴人製毒期間產生惡臭，業經房東要求搬離，其間亦確有搬遷之舉，且扣案之液體、粉末中，既已含有甲基安非他命之成分，衡情前開物品，應已用罄、搬離，現場縱未扣得鈀金、氫氣瓶等物，亦無以為上訴人有利認定之依據。另說明：㈠毒品之製造，是否已達既遂程度，應以製出物質之分子結構，是否已由毒品先驅原料之原有結構，經化學變化為毒品之結構而為判斷，要與製出之物質是否已達到可供人體直接施用之程度並無關連。上訴人既以麻黃草為原料提煉麻黃素，作為甲基安非他命之先驅原料，並進而製造甲基安非他命，而扣案之液體及粉末經檢驗結果，既已檢出甲基安非他命成分，自應認上訴人等製造甲基安非他命行為已達既遂之階段，實無因尚不夠精純，不適合直接供人施用，而謂僅止於製造第二級毒品犯罪未遂階段。㈡周詩堂既與劉庚枬事前謀議，且約定如果製毒成功，即可從中朋分販出之利潤，復出面承租房屋，供劉庚枬製造毒品，期間劉庚枬未曾隱諱前揭製毒筆記之內容、原料，周詩堂又穿梭其中，從事環境、器具之清洗、整理，足認其等二人所為謀議，即意在製造甲基安非他命，而非僅止於製造甲基安非他命之先驅原料假麻黃，縱周詩堂實際所為，係上揭清理製毒器具及環境整理，亦無礙於其成立共同正犯，應同負製造第二級毒品罪既遂之責。以上所為事實認定及得心證理由，俱有上揭各證據資料在案可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且既綜合各直接、間接證據而為合理推斷，堪認事證已臻明確。上訴人上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意異持評價妄事指摘，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭辯，均不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認本件各上訴人之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭