最高法院106年度台上字第236號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第236號

上訴人

沈鴻濱

　　　　　　侯信全

　　　　　　鄭吉成

　　　　　　王文良

　　　　　　李建來

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年5月31日第二審判決（104 年度上訴字第1201號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第29882至29885 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人丙○○、丁○○、戊○○、甲○○（下稱丙○○等四人）有原判決事實欄（下稱事實欄）二；戊○○、甲○○、丁○○有事實欄三；丙○○、丁○○有事實欄四；丙○○等四人有事實欄五（包括原判決附表〈下稱附表〉一）；乙○○有事實欄六（包括附表二）所記載之犯罪事實，並說明乙○○就事實欄六其中附表二編號5、6所述犯行，應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯並加重其刑；丙○○等四人及乙○○（下稱丙○○等五人）就事實欄五、六所述貪污治罪條例（下稱本條例）第11條第4項、第1項之不具公務員身分對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂或不正利益（下稱關於違背職務行為行賄）犯行，應分別依本條例第11條第5項後段、第12條第2項及證人保護法第14條第1 項規定，遞予減輕其刑（乙○○關於事實欄六其中附表二編號5、6所述犯行，則先加重後遞予減輕之）。因而㈠撤銷第一審就丙○○等五人關於違背職務行為行賄（不包括丁○○被訴於民國102年3月底某日關於違背職務行為行賄〈即事實欄五其中附表一編號1 〉）部分之科刑判決，改判就事實欄五及六所述犯行，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（貪污治罪條例第11條第1項及刑法第30條第1項之幫助犯），改判仍論丙○○等五人以共同犯貪污治罪條例第11條第4項、第1項之對於公務員關於違背職務之行為行賄罪，丙○○共計8 罪（即事實欄五其中附表一編號1至8）、丁○○共計9 罪（即事實欄五其中附表一編號2 至10）、戊○○共計10罪（即事實欄五）、甲○○共計10罪（即事實欄五）、乙○○共計8 罪（即事實欄六，其中附表二編號5、6係累犯），各處有期徒刑2月（均褫奪公權1年）或有期徒刑3 月（均褫奪公權1年），並諭知沒收（詳如附表四編號3、7 、10、13、14「宣告刑」欄所示，暨就此部分所處有期徒刑（褫奪公權），定丙○○等五人依序應執行有期徒刑5月、5月、5月、5月、6月（均褫奪公權1年）。㈡維持第一審就丙○○事實欄二、四所述犯行，論丙○○以共同犯圖利容留性交罪，共計 2罪，分處有期徒刑5月、4月，應執行有期徒刑7 月；就丁○○事實欄二至四所述犯行，論丁○○以共同犯圖利容留性交罪，共計3 罪，分處有期徒刑5月、5月、4月，應執行有期徒刑1年；就戊○○事實欄二、三所述犯行，論戊○○以共同犯圖利容留性交罪，共計2罪，各處有期徒刑5月，應執行有期徒刑8 月；就甲○○事實欄二、三所述犯行，共計2 罪，論甲○○以共同犯圖利容留性交罪，共計2罪，各處有期徒刑5月，應執行有期徒刑8 月，並諭知此部分有期徒刑如易科罰金之折算標準及沒收（詳如附表四編號1、2、4、5、6、8、9 、11、12「宣告刑」欄所示）之判決，駁回丙○○等四人就此部分在第二審之上訴。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

丙○○等四人上訴意旨一致略以：⑴丙○○就事實欄二、四；丁○○就事實欄二至四；戊○○、甲○○就事實欄二、三所述圖利容留性交犯行，其犯罪時間相當接近，犯罪地點非常相近，係於密接之時間、地點，不間斷從事犯罪行為，所侵害之法益相同，係屬同一犯罪行為之反覆、接續實行，應論以接續犯之包括一罪。再者，原判決認定丙○○就其未實際參與部分，係有一個共同犯意聯絡，尤屬接續行為。原判決予以分論併罰，有判決適用法則不當及判決理由矛盾之違法。⑵丙○○等四人就事實欄五所述關於違背職務行為行賄犯行，係基於同一期約行為，按月交付賄賂，核屬同一犯罪行為之反覆、接續實行，應論以接續犯之包括一罪。原判決予以分論併罰，有判決適用法則不當之違誤。⑶丙○○等四人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，又犯罪後已知悔悟，據實供述向警員行賄經過，使檢察官得以追訴不法警員收受賄賂犯行，經此科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，自應予以宣告緩刑，以勵自新。再自丙○○等四人收受賄賂之警員洪○忠，業經臺灣新北地方法院103年度訴字第222號判決宣告緩刑。原判決未宣告丙○○等四人緩刑，顯有輕重失衡之違法云云。

乙○○上訴意旨略以：⑴警員洪○忠假借職務之便，主動向乙○○索取賄賂（不正利益），而非乙○○為避免經營應召站遭到舉報查緝，主動向洪○忠行賄。原判決未能調查明白，即遽認乙○○為避免經營應召站遭到舉報查緝，乃向洪○忠行賄等情，有調查職責未盡之違法。⑵乙○○就事實欄六所述先後犯行，係基於同一犯罪目的，於時間、地點上有密接關係，且侵害相同法益，應屬接續犯之包括一罪。原判決予以分論併罰，並未敘明所憑理由，有判決適用法則不當及判決理由不備之違誤。⑶乙○○智識程度不高，因不諳法律而誤蹈法網，又係遭洪○忠要脅出於不得已交付賄賂（不正利益），犯罪所得甚微，於犯罪後始終坦承犯行，已知深切悔悟，犯罪後態度良好，且身體健康狀況極差，領有重度身心障礙手冊，其犯罪情狀顯可憫恕，應符合刑法第59條酌量減輕其刑規定。原判決未予酌量減輕其刑，並量處應執行有期徒刑6月（褫奪公權1年），且未宣告緩刑，相較於洪○忠身為執法警員，向乙○○索取賄賂（不正利益），卻經判處應執行有期徒刑2年，緩刑5年，有量刑不符比例原則、罪刑相當原則及判決理由不備之違法。⑷原判決未依乙○○就科刑範圍表示意見時所請諭知易服勞役或宣告緩刑，並未就此調查，亦未說明所憑理由，有調查職責未盡及判決理由不備之違誤云云。

經查：㈠第一審判決已認定乙○○為避免經營應召站遭到舉報查緝，乃向洪○忠行賄等情（見第一審判決第6 頁）。原審審判長依第一審判決所認定犯罪事實就乙○○被訴事實為訊問時，乙○○係陳稱「沒有意見，我都承認。」（見原審卷一第251、253頁、卷二第128頁、第130頁背面）。乙○○上訴意旨⑴猶指稱：原判決同於第一審判決認定乙○○為避免經營應召站遭到舉報查緝，乃向洪○忠行賄等情，有調查職責未盡之違法云云，洵非上訴第三審之適法理由。㈡接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照行為之次數併合處罰。原判決認為丙○○就事實欄二、四；丁○○就事實欄二至四；戊○○、甲○○就事實欄二、三；丙○○等四人就事實欄五；乙○○就事實欄六所述個別圖利容留性交、關於違背職務行為行賄犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（至於事實欄二、三及四之內之先後圖利容留性交犯行，則論以接續犯之包括一罪），已簡要說明所憑理由（見原判決第11至15頁）。以事實欄二至四所述個別圖利容留性交之起始時間、營業地點不同；事實欄五、六所述關於違背職務行為行賄之時間、地點有異，個別犯行並非不能分開，應具有獨立性，可以獨立成罪。又事實欄五認定丙○○等四人就關於違背職務行為行賄有共同犯意聯絡等情，並未指明丙○○等四人上訴意旨⑴所指係「一個」犯意聯絡，無礙於原判決就此所為論敘說明。原判決就上述犯行，予以分論併罰，依上開說明，並無不合，難認有丙○○等五人上訴意旨所指判決適用法則不當及判決理由不備、矛盾之違法。㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。

又刑之量定、定應執行刑及緩刑之宣告，亦屬事實審法院得依職權審酌、裁量之事項，倘就量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為量定，並未逾越法定刑之範圍；就宣告緩刑已審查被告是否符合緩刑之法定要件，以及就被告有以暫不執行其刑為適當之情形，亦即被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌，如無濫用裁量權之情形，均不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。以乙○○所犯關於違背職務行為行賄罪，經適用上開規定遞予減輕其刑後，其法定最低度刑已未滿有期徒刑2月，難認符合刑法第59 條酌量減輕其刑規定。又原判決就丙○○等五人所為量刑及定應執行刑，或維持第一審判決所為量刑及定應執行刑，已詳為審酌刑法第57條所定科刑輕重標準之一切情狀（包括丙○○等五人上訴意旨所指犯罪情狀，見原判決第17至20頁），又係從輕量刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，係原審量刑及定應執行刑職權適法行使之範疇，並無丙○○等五人上訴意旨所指量刑經重失衡、不合比例原則、罪刑相當原則之違法。再原判決對於丙○○等五人科刑時應審酌之犯罪情狀及是否宣告緩刑，與洪利忠有所不同，不能比附援引。另原判決已說明審酌丙○○等四人之犯罪情狀，不予宣告緩刑所憑理由（見原判決第18頁），而乙○○既係累犯（原判決理由敘明乙○○前經判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定，於「102年8月27日」易科罰金執行完畢，見原判決第16頁），根本不合刑法第74條第1 項有關宣告緩刑之規定，原判決未予宣告丙○○等五人緩刑，難認有何濫用裁量權之情形，自屬適法。況刑事訴訟法第310 條所定有罪之判決書理由內應記載之事項，並不包括未適用刑法第59條規定及未宣告緩刑之理由，原判決未為說明就乙○○未予酌量減輕其刑及宣告緩刑之理由，並無不可。至於乙○○受應執行有期徒刑6 月之宣告，係得否依刑法第41條第3 項規定「易服社會勞動」，而非乙○○上訴意旨⑷所指「易服勞役」之範疇，附此指明。丙○○等五人上訴意旨，仍執前詞，就判決內已明白論斷及行使量刑、定執行刑、宣告緩刑裁量權之事項，任意指摘為違法，核均非上訴第三審之適法理由。應認本件丙○○等五人之上訴，皆為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭