最高法院106年度台上字第2597號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2597號

上訴人

張彩琴

選任辯護人

卓忠三律師

選任辯護人

卓品介律師

選任辯護人

楊政達律師

上訴人

陳守仁

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年10月5日第二審判決（105 年度上訴字第1320號；起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24782號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人張彩琴上訴意旨略稱：㈠原審並未審究我參與甲基安非他命交易磋商聯繫的過程，究竟我是出於自己共同犯罪的意思，或是出於幫助他人犯罪的意思而參與？客觀上是否該當於販毒構成要件的實施？原判決均未敘明憑以認定的理由，自有調查未盡，及判決理由不備的違誤。㈡原審雖謂我對於謝錦福（按係同案被告，業經原審判刑確定）、陳守仁的行為有認知牟利，但豈能因此就同證明我有營利的意圖？其實，我係單純接聽謝志金（按係購毒者）的電話，實與販毒需有移轉所有權及從中牟利的意思，尚不完全相同，原審遽認我具有意圖營利而販賣的主觀犯意，自有未洽。㈢我在偵審中，既已供承有以謝錦福持用的行動電話門號，接獲謝志金來電乙節，當認係屬對自己犯罪事實主要部分的肯定供述，符合毒品危害防制條例第17條第2 項的自白減刑要件，原判決卻不給此寬典適用，亦未適法等語。

三、上訴人陳守仁上訴意旨略稱：我原有正當工作，祇因巧遇過往同囚室友謝錦福，致再度染上毒癮、喪失工作，復因積欠謝錦福購毒款，才不得已幫忙跑腿，轉交毒品給他人，可見我只是謝錦福犯罪的工具，聽候差遣、換取食宿度日，實與一般所謂的藥頭、毒販有別，犯罪情狀顯可憫恕；而原審就謝錦福販賣6次第二級毒品，定其應執行刑為有期徒刑6年，而我僅4次，卻定為5年，兩相比較，並不符合比例、平等原則。原判決既未斟酌我有刑法第59條情輕法重情形，又未依同法第57條規定確實審酌，有違公平，自欠妥適等語。

四、惟查：

㈠張彩琴部分：

⒈按證據的取捨、證明力的判斷與事實（含如何成立共同正犯或幫助犯；是否符合自白情形）的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。而販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。至於刑法第28條的共同正犯，和第30條第1 項的幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。舉上揭販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪的主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色，混淆、飾卸，亦無許以自己未分獲利益而狡稱僅該當於轉讓作為。

⑴原判決關於張彩琴部分，主要係依憑：張彩琴坦承與謝志金電話聯絡有關毒品事宜，相關通訊遭警監聽、製成譯文無訛的部分自白；謝錦福、陳守仁坦承確有與張彩琴共同販毒（即原判決附表〈下稱附表〉編號1 之犯行）的自白；謝志金於偵查中，證述確有向張彩琴購毒（即附表編號1 之犯行）的證言；顯示謝志金與張彩琴聯繫毒品交易的通訊監察譯文等證據，乃認定張彩琴確有原判決此部分所載的犯行，因而撤銷第一審此部分的科刑判決，改判仍論以張彩琴犯共同販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑 4年（依刑法第59條規定減刑）及沒收的判決。

⑵原判決對於張彩琴否認上開犯行，所為不該當販賣、無營利意圖云云的辯解，如何不可採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明，並指出：謝錦福、陳守仁就販毒給謝志金的行為，既有賺取價差的事實，張彩琴負責接聽買家電話，並指示陳守仁前往交易地點，即該當販賣毒品所為的分擔，難謂無共同營利的意圖。

⒉毒品危害防制條例第17條第2 項規定：犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同的犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即已否認其有符合販賣毒品的部分構成要件事實，自難認已就販賣毒品的事實為自白，無上揭減輕其刑規定的適用。張彩琴既否認參與販毒，業見前述，尚難認符合自白情形，原審因此未適用上揭自白減刑規定，於法並無不合。以上俱有各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，核無違誤。張彩琴上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純的事實爭議，不能認為已經具備合法上訴第三審的形式要件。

㈡陳守仁部分：案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇的必要，屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。又關於刑的量定，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。且按刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。」係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重的宣告刑為基礎，由法院參酌他罪的宣告刑，裁量加重定之，上揭不得逾法定的30年最高限制，即法理上所稱的外部性界限。次按法律上屬於自由裁量的事項，雖非概無法律性的拘束，以法院就宣告刑自由裁量權的行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序的理念，體察法律的規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。從而，倘若符合此內、外部性的界限，當無違法、失當可指。原判決理由欄貳－六－㈩－⒉內，載敘：陳守仁販賣第二級毒品各罪（4 次，最輕法定本刑為7 年有期徒刑，均累犯），經依毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑之後，實難謂有何縱科以最低度刑仍嫌過重的情輕法重情形存在，尚難依刑法第59條規定酌減其刑等文。原判決又於理由欄貳─八內，詳載：陳守仁明知甲基安非他命為政府嚴令禁止販賣的違禁物，不僅危害國民身體健康及社會風氣，且有滋生其他犯罪之虞，對於社會秩序足生相當程度的危害性，竟仍販賣予他人，法治觀念偏差；陳守仁犯後坦承全部犯行，態度堪稱良好，併慮其在共犯結構所處地位、分工角色、參與程度及分受利益，兼衡其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，在法定刑（即販賣第二級毒品是無期徒刑或7 年以上有期徒刑）範圍（適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑）內，分別量處有期徒刑3年8月（即附表編號1、3，共2次）、3年10月（即附表編號2、6，共2 次），並定應執行有期徒刑5年。以上有關刑之裁量，既未逾越法定範圍，又未濫用自由裁量權，客觀上難認有何違反罪責相當原則或內、外部性界限，並不違法。陳守仁上訴意旨，就原審量刑裁量權的適法行使，任意指摘，亦非第三審上訴的合法理由。

㈢綜上所述，應認本件上訴人等之上訴，均為不合法律上之程式，皆予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭