最高法院106年度台上字第3709號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3709號

上訴人

林聰吉

選任辯護人

陳浩華律師

上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年8月3日第二審更審判決（101 年度金上更 (一)字第70、71號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第8182、11576、12271、14974號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以上訴人林聰吉有如其事實欄（下稱事實）一及二所載未經設立登記以公司名義經營業務、未經許可擅自經營期貨經理事業、非法經營銀行業務、詐欺取財，暨事實三所載洗錢之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人以共同犯銀行法第125條第1 項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑6年2 月，並為相關沒收等宣告；暨論上訴人以修正前（即96年7 月11日修正公布、同年月13日生效）洗錢防制法第11條第1項之洗錢罪，處有期徒刑1年8 月，並定其應執行有期徒刑7年6月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行所辯各語，認非可採，逐予論述及指駁。

三、原判決對如何認定上訴人之不法所得，已說明：除上訴人向部分客戶實際收取之操盤費新臺幣（下同）25萬3000元（詳見原判決第89至90頁之理由欄貳、三、(八)、1及2所述），及由期貨商One World 等公司所給付上訴人之佣金53萬3770元（詳見原判決第135頁末8列之理由欄伍、五、(三)、2 內所述）外，上訴人於本案中自原判決附表（下稱附表）一至三所示之投資人處所取得之總投資金額共6718萬0755元，扣除已發還投資人之1086萬1110元，尚有5631萬9645元，此部分亦屬上訴人之犯罪利得，亦即上訴人之犯罪所得共計5710萬6415元（即53萬3770元+25萬3000元+5631萬9645元），雖未扣案，然並無沒收過苛或為維持生活條件必要，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之（詳見原判決第136頁之理由欄伍、五、(三)、3所述）各等旨，均已依據卷內資料予以論述及說明。是扣除已發還投資人部分後之原吸收投資金額5631萬9645元，仍屬上訴人之犯罪所得，不能僅以事後損益利得計算之。核其論斷，並無認定事實未憑證據之情形，亦無理由欠備之違誤。

四、原判決復敘明上訴人如何自行或利用不知情之李怡芳、賴允雪將其合作金庫銀行彰化分行帳戶內，由同案被告劉美琴（經論處共同違反銀行法罪，免刑確定）存入，屬重大犯罪所得財物之款項，利用轉帳、無摺存入等方式，匯入或存入其妹即同案被告林美津（業經判處幫助洗錢罪刑確定）之永豐商業銀行彰化分行、永豐商業銀行北臺中分行、合作金庫銀行彰化分行、不知情之李華之彰化銀行彰化分行帳戶內而掩飾、隱匿其犯銀行法第125條第1項前段所得之財物（匯款時間、方式及金額，均如附表四所示）等情，業已切斷重大犯罪行為與所得財物之關連性，使之轉換為其他來源所得，並致追查發生困難，因認上訴人洗錢犯行明確，所辯上開轉帳匯款係借貸或清償借貸云云，顯無足採等理由（詳見原判決第92至110 頁之理由欄貳、四所述）。所為論斷，經核於法尚無不合，亦無採證違法、調查職責未盡之違法。

五、刑之量定及酌定應執行刑之刑期，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明係以上訴人之責任為基礎，並審酌上訴人雖無前科，素行尚屬良好，惟吸金金額達6718萬餘元，且吸收資金之時間非短，受害之投資人數亦眾，對於國家之金融交易秩序管理及廣大投資人之權益，危害甚深，且上訴人迄今未能提出解決方案與投資人達成和解，復衡以上訴人係本件犯罪模式之決定者，且負責以向客戶吸收之資金操作外匯保證金期貨交易，居於主導地位，又將違反銀行法之犯罪所得匯往其妹林美津、母親李華如附表四所示帳戶，藉以切斷資金與犯罪行為之關連性，妨害檢警對於犯罪之偵查，惡性顯較本件其他同案被告為重，且犯罪後對於投資者之本金及獲利去向，堅不吐實，始終未提出相關資金流向資料，甚且誤導法院調查其所虛構之資金流向，致投資者血本無歸，缺乏認錯悔過之具體表現，態度惡劣等一切情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越經依刑事妥速審判法第7條規定減輕其刑後之法定刑度及刑法第51條第5款規定範圍，且其裁量權之行使，並未違背公平正義、比例原則、罪刑相當原則，難認有濫用其裁量權限之違法情形。

六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂上訴人與劉美琴分工，由劉美琴負責招攬投資分配盈餘，上訴人則負責代客操作外匯保證金期貨交易，其獲取利益為所投資國外公司之退佣，並非操盤之代價或獲利，而尚未返還投資人之投資款，並非投資後自然損益之剩餘款，且金流係於劉美琴之帳戶出入，上訴人轉帳其妹林美津、母親李華之款項，係清償借貸非洗錢，上訴人並未取得不法所得，原審未詳查究明，即認定尚未發還投資人之投資款5631萬9645元為其不法所得而宣告沒收及追徵，要屬違法；又同案被告劉美琴獲判免刑，上訴人則重判應執行有期徒刑7年6月，有悖比例及罪刑相當原則，亦屬違法等語。經核均係憑持己見，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他得為自由裁量職權之適法行使，任意爭執，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由，難謂已符合首揭法定之上訴要件。綜上說明，應認本件關於違反銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪及想像競合犯違反期貨交易法第112條第5項第5 款之未經許可擅自經營期貨經理事業罪部分，暨另犯修正前洗錢防制法第11條第 1項之洗錢罪部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至與上開重罪有想像競合犯裁判上一罪關係，經原審撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以違反公司法第19條第1 項之未經設立登記以公司名義經營業務及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1、4款規定不得上訴於第三審法院之罪，上開重罪上訴既不合法，應予駁回，則輕罪部分自無從併予審判，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭