最高法院106年度台上字第4073號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第4073號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官 董怡臻

上訴人

即被告

林姿儀

上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年9月6日第二審判決（106年度金上重訴字第10號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵字第31524號、103 年度偵字第13324號；移送併辦案號：臺灣新北地方檢察署102年度偵緝字第1932、1933、1934號，103 年度偵字第22019、30229號，臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第10343號號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決事實認定略為：上訴人即被告林姿儀係新北市○○區○○路000 號家興管理顧問股份有限公司（下稱家興公司）負責人，於民國100年5月間，以家興公司名義加盟有巢氏房屋，成立有巢氏房屋北大大雅加盟店，經營不動產經紀買賣業務。又以自己名義投資巴福實業股份有限公司（下稱巴福公司，涉犯詐欺取財部分由檢察官另行偵辦），經營巴福公司所有「臺閩之星客貨輪」（下稱「臺閩之星」）船舶業務。黃梓微（由原審法院通緝中）曾任職永達保險經紀人股份有限公司（下稱永達保險公司），於美商亞洲美樂家有限公司臺灣分公司（下稱美樂家直銷公司）經營直銷業務，並以「紫微老師」名義，對外提供命理諮商、心理輔導，擁有大量人脈，被告與黃梓微共同基於非法收受存款業務及詐欺取財之犯意聯絡，以家興公司名義，佯稱可發放與本金顯不相當之紅利，使投資人陷於錯誤，陸續交付大筆資金，藉此吸引、招攬多數人投資，作為購買房地產資金之來源。自同年9月14日起至101年10月5 日止，由被告告知黃梓微所需資金數額、天數、紅利成數等條件，黃梓微則利用任職於永達保險公司、美樂家直銷公司或提供命理諮商所建立之人脈，向投資人佯稱：近期運勢適合從事投資事業；被告及黃梓微並於招攬過程中，利誘投資人，以投資家興公司房地產買賣為名，宣稱保證100 ％還本金，只要資金投入家興公司房地產買賣，由被告運用資金，可賺取高額利潤，家興公司會定期分配高額獲利等情，誘引投資人。而以口頭告知或電話、簡訊傳送資金條件，與投資人約定投資天數5 至30日不等，或5至30日期滿可收回本金及獲得本金3%至10%不定之與本金顯不相當之紅利等，年息可高達120%，以此等高額報酬，誘引招攬如原判決附表（下稱附表）一所示多數會員加入投資；並要求投資人將款額匯入被告指定之家興公司彰化商業銀行大同分行00000000000000號帳戶，或由黃梓微提供名下國泰世華銀行南京東路分行000000000000號及華南商業銀行復興分行000000000000號帳戶，供投資人匯入款項，或由被告、黃梓微直接在家興公司、永達保險公司或投資人住處收款。被告、黃梓微收取投資人資金之後，則以家興公司名義，開立本金及紅利總和面額之支票或商業本票，聲稱屆期由投資人自行兌現支票，或由被告以匯款或現金存入方式發放紅利，以取信於投資人，致使投資人一再誤將本金及紅利匯入家興公司帳戶。被告、黃梓微以此方式，向附表一編號1至27（其中編號6 、18、20、24、27是合資）之林軒農等人，收取如附表一所示資金，總計新臺幣（下同）12億8,665萬9,000 元，交予家興公司。各筆投資入帳日期及金額，詳如附表二所示。被告並按月提供款額之10%至20.5%不等佣金予黃梓微抽成。所取得之資金，被告卻用以個人名義購買房地、投資於巴福公司船舶業務、以巴福公司及立宏環保公司名義購買不動產，甚至使用後來投資者之資金支付之前投資人之紅利。然自101年9月起，家興公司即無法支付投資人紅利，同年10月間，支票也無法兌現，投資人始知受騙等情。因而撤銷第一審關於被告部分不當之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處被告共同法人之行為負責人，犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪（累犯）刑，並諭知第三人家興公司，因負責人林姿儀違法行為而取得未扣案如附表三所示犯罪所得4億5,672萬1,670 元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。固非無見。

二、惟查：

㈠犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，須於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第29條之1 定有明文。而違反同法第29條非銀行不得經營收受存款之規定，應依同法第125 條之規定受刑事處罰。基於罪刑法定主義，就犯罪行為人之行為如何符合上開構成要件，自應詳加調查，並於判決理由詳予明載，方為適法。原判決事實認定被告與黃梓微共同與附表一編號所示之投資人，約定投資天數5至30日不等，或5至30日期滿可收回本金及可獲本金3 %至10%不定之與本金顯不相當紅利等條件，年息可高達120%，以此等高額報酬誘引投資人，收取如附表一所示資金，觸犯銀行法第125條第1項後段非法經營銀行業務罪。惟於理由欄，並未說明被告之行為，如何符合「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之要件及其憑據，尚有理由欠備之違誤。

㈡事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內的記載前後齟齬，或認定的事實與所採的證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾的當然違背法令。原判決事實欄記載：被告向附表一編號1 至27之林軒農等人收取如附表一所示資金，總計12億8,665萬9,000元予家興公司。各筆投資入帳日期及金額，如附表二所示等語。然查：

⒈附表一編號4 記載：投資人林均詮投資日期為100年10月3日起至101年「8月15日」止，然附表二編號4，卻記載為100年10月3日起至101年「10月1日」止，即101年8 月15日以後，仍有多筆資金匯入家興公司銀行帳戶。

⒉附表一編號12記載：投資人歐陽進恒自101年5月7日起至101年10月2 日止，總計投資金額為「30,300,000元」；然附表二編號12，卻記載為101年5月7日起至101年10月2 日止；總計匯入「41,200,000元」。

⒊附表一編號11記載，投資人陳富美自100年11月15日起至101年9月28日止，總計投資金額為238,500,000元；然附表二編號11末尾卻記載：「編號1至61小計319,500,000元」、「編號1 至61（不含編號48、58、59、60、61）合計投資金額為238,500,000 元」、「編號48、58、59、60、61小計（投資巴福船舶部分）81,000,000元」等語。究竟陳富美所投資之金額係238,500,000元或319,500,000元？亦即檢察官以103年度偵字第30229號偵查卷移送併辦之金額81,000,000 元部分，有無包含在內？語意不明。原判決此部分事實認定、理由說明，尚嫌齟齬，致檢察官上訴意旨得以指摘存有已受請求事項未予判決之違法情形。

㈢原判決事實認定被告非法經營銀行業務，總計收取資金12億8,665萬9,000元，惟理由欄內未詳予敘明憑以判斷被告非法吸金「犯罪所得」所憑之依據及理由，致此部分事實之認定，失其所憑，亦有理由不備之違法。

㈣按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。新修正刑法第38條之1第1項前段、第3至5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。原判決事實欄記載：被告、黃梓微共同以極高利息招徠投資人，佯以第1 期或前幾期高額紅利兌現方式，取信投資人之施詐手段，致使投資人一再誤將本金及紅利匯入家興公司帳戶，被告卻用以個人名義購買房地、投資於巴福公司船舶業務、以巴福公司及立宏環保公司名義購買不動產，甚至使用後來投資者之資金支付之前投資人之紅利等語。理由欄內亦敘述：被告、黃梓微自101年9月起，即未能支付被害人紅利，而被告更以匯入家興公司帳戶之款額，以個人名義購買房地、投資巴福公司船舶業務，以巴福、立宏環保公司名義購置不動產，甚至以此投資者之資金支付彼投資人紅利，卻始終未見具體投資計畫、獲利方式及分紅比例依據等語（見原判決第20頁第12至17行）。倘認定無訛，被告既將詐得之資金，以個人名義購買房地、投資船舶業務等，則其因犯本罪，個人顯已有犯罪所得（含其變得之財物）。從而，被告上開犯罪所得或變得之財物，原判決未宣告沒收，亦未說明其理由，尚有判決不適用法則或理由不備之違誤。

㈤依刑事訴訟法第455條之12第1項、第3 項規定，財產可能被沒收之第三人，得於本案最後事實審言詞辯論終結前，聲請參與沒收程序；如未聲請，法院認有必要，亦應依職權裁定命該第三人參與。同法第455條之26第1、2 項復規定參與人之財產經認定應沒收者，應對參與人諭知沒收該財產之判決。判決應記載主文、構成沒收之事實及理由。理由欄內應分別記載認定事實所憑之證據及其認定應否沒收之理由、對於參與人有利證據不採納之理由及應適用之法律。本件原判決主文宣告：「家興公司因負責人林姿儀違法行為而取得未扣案附表三所示犯罪所得4億5,672萬1,670 元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」。但未依第三人參與沒收之程序審理，不當剝奪第三人參與程序之機會，復未說明其認定沒收事實所憑之證據、應沒收第三人財產之理由，難謂無適用法則不當及判決不載理由之違法。

三、以上，或為各上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分，具有撤銷發回更審之原因。至於想像競合犯詐欺取財部分，基於審判不可分之原則，亦一併發回。又原審判決後，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1明定，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。此項修正，係屬刑法沒收之特別規定，應優先適用。案經發回，應一併注意斟酌，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭