最高法院一○六年度台上字第四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○六年度台上字第四五號

上訴人

郭國志

選任辯護人

楊昌禧律師

　　　　　　趙家光律師

　　　　　　蕭仰歸律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０四年十二月八日第二審判決（一０四年度選上訴字第二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度選偵字第九一、一一一、一六二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人郭國志為高雄市三民區第2屆市議員選舉第7選舉區（三民區）之登記候選人，與經第一審判處罪刑確定之涂國東，有原判決事實欄（下稱事實）一之㈠所載之共同對有投票權之人方美琴（涂國東前妻方美惠之姊，業經檢察官為職權不起訴處分），交付賄賂，而約其投票予上訴人，上訴人與涂國東並接續與業經第一審判處罪刑確定之方美惠有事實一之㈡所載之共同對有投票權之方吉成（方美惠之兄，經檢察官為職權不起訴處分），交付賄賂，並約其投票予上訴人，及對有投票權之陳性心（方美惠之母，經檢察官為不起訴處分），行求賄賂，對有投票權之方吉煌（方美惠之弟，經檢察官為不起訴處分）預備交付賄賂之犯行，均甚為明確，因而維持第一審依接續犯理論，論上訴人以共同對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定行使罪一罪，量處有期徒刑3年6月，並諭知褫奪公權5 年及為相關沒收宣告，復就理由

貳、四所載上訴人其餘被訴期約涂國東、方美惠投票權一定行使罪嫌部分，不另為無罪諭知部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行所辯各語認非可採，予以論述、指駁。

二、上訴意旨略以：㈠原判決先認證人涂國東於調查人員詢問（下稱調詢）及檢察官訊問時未經具結之陳述無證據能力，復援引涂國東於檢察官訊問時證稱：伊拿新台幣（下同） 800元給方美琴，並行賄方美惠一家人，上訴人叫伊有對象可以買就買等語，據為認定上訴人有交付賄賂罪犯行之依據；且以證據有無違法或不當等情，作為其餘採為判決基礎之傳聞證據是否具有證據能力之判斷標準，與證據之任意性及證據權衡法則相混淆，亦未綜合審酌說明該等傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等情況，以及是否具備合法可信之適當性保障，而適於作為本案證據，均有採證違背證據法則、理由不備及矛盾之違法。㈡原判決採為上訴人有罪認定基礎之一之通訊監察錄音檢察事務官勘驗（原判決記載為勘查）報告（下稱檢事官勘驗報告），係由無實施勘驗權限之檢察事務官所製作，該報告顯有違法不當。而原判決第7頁第1列所引用之通訊監察譯文，並未記載製作之年、月、日、製作人名義及所屬機關，復無製作人簽名，與刑事訴訟法第39條所定之公文書製作程式未合。且原審就相關書證，如高雄市選舉委員會函所附之選舉公報、選舉人名冊、通聯調閱查詢單、檢事官勘驗報告及通訊監察譯文，究竟何者係以文書內容所載文義作為待證事實之證明，而屬供述證據，何者係以文書物質外觀之存在作為待證事實之證明，而為物證，亦未調查敘明，就非屬傳聞證據部分，復未說明何以有證據能力並得採為判決基礎之理由，有採證違背證據法則及理由不備之違法。㈢原判決事實及理由既認上訴人交付涂國東之5 萬元，全部係供作預備投票行賄或投票行賄之用，並於理由稱：款項尚未及發放部分應屬預備階段等語，然於理由又謂：上訴人交付涂國東之5 萬元並非全係供行賄之用，涂國東仍可自行使用部分等語，有理由矛盾之違法。且上訴人交付涂國東5萬元時，涂國東究能掌握幾位有投票權之人，而5萬元中，究係何部分擬供投票行賄使用，何部分擬供涂國東個人加油、抽菸或交際使用，屬與上訴人量刑輕重有重大利益關係之事項，法院應不待當事人聲請逕依職權調查，否則即應將此合理懷疑之利益歸於上訴人。惟原審未依職權詳加查明，遽認上訴人交付涂國東之5 萬元全係供預備投票行賄及投票行賄之用，並以此作為量刑輕重之審酌事項，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查及採證違背無罪推定原則之違法。㈣涂國東於檢察官偵訊、第一審證稱：1票800元係伊決定的，上訴人拿5 萬元，叫伊幫忙拜票、拉票，請伊全權處理，剩下3千多元，伊想說乾脆給方美惠一家人1人800 元，臨時起意的，上訴人沒有問過伊進行的情形如何等語，所述賄選買票之方式顯與常情不符，應認上訴人交付款項時，主觀上並無賄選買票之犯意，而係涂國東嗣後自行起意賄選，與上訴人無關。涂國東並於偵查、第一審就上訴人交付5 萬元時，是否先詢問其家中選票數、有無拜託其賄選買票等節，及於調詢、第一審就其有無支領上訴人服務處民國103年9、10月工作費部分，前後證述迥異，對其交付方美琴800 元賄款之情節，亦與方美惠之證述矛盾不符。且方美惠於第一審證稱：伊不知道涂國東有跟上訴人拿5 萬元，伊沒有問涂國東錢是如何來的等語，及方美琴於第一審證稱：涂國東沒有告訴伊800元是如何來的等語，均不足以證明上訴人交付5萬元予涂國東之用途為何，尚難作為涂國東相關證言之補強證據。況上訴人與涂國東僅相識近3 個月時間，彼此並不熟識，豈有甘冒賄選罪刑，貿然交付款項予涂國東行賄之理？惟原判決未採納上開有利於上訴人之證據，逕以涂國東所為存有瑕疵矛盾，又無補強證據足資佐證之證述，據為上訴人有罪之認定，有理由不備及採證違背經驗、論理等證據法則之違法。㈤方美惠雖於檢察官偵訊時證稱：拿登記14號上訴人賄選的錢，1人800元，伊回家時把3,200元分成4堆放在桌上，要陳性心等人自己去拿等語，然涂國東於調詢時證稱：伊於103年11月27日拿3,200元給方美惠，拿去發給方吉成、方吉煌、陳性心、方美琴等語，陳性心、方吉煌則均否認收受方美惠交付之賄款800 元，並獲檢察官不起訴處分，方吉成固承認收受方美惠交付之賄款800 元，惟於檢察官偵訊時證稱：方美惠說了市○○里○○○○○號碼，共3 個，伊以為方美惠要伊投這3 個人等語，另方美琴於檢察官偵訊時證稱：涂國東有拿800 元賄款給伊等語，足證原判決認方美琴於同年月23或24日即從涂國東收到800 元等情與事實不符，益證方美惠上開證述不足採信。而涂國東就上訴人有無交付其款項、款項金額多寡、交付予方美惠之款項金額多寡等情，於調詢及檢察官偵訊時先後為矛盾歧異之證述，並於檢察官偵訊時證稱：伊將上訴人交付之12,600元與友人吃喝花掉了，伊有幫上訴人、曾俊傑助選等語，方美惠亦於檢察官偵訊時證稱：涂國東有幫上訴人、曾俊傑造勢等語，可證上訴人確未請求涂國東幫忙買票。況依上訴人於高雄市○○區○○街000號競選分部之監視錄影帶畫面，涂國東於103年11月27日仍在上訴人競選分部上班。惟原判決就上述重要事實未詳加調查，逕認涂國東已於103 年10月13日離職，上訴人不可能再於同年11月13日重複發薪予涂國東，並以涂國東、方美惠、方吉成前後矛盾之證述作為認定上訴人有罪之依據，且就陳性心、方吉煌否認收受方美惠交付之賄款800 元去處為何，未予調查審認，逕於無任何證據足證確已滅失之情況下，對依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定係屬義務沒收之款項，遽以推論該款項已不存在為由，而未宣告沒收，均有應於審判期日調查之證據而未予調查、採證違背證據法則、理由不備及矛盾之違法。㈥原判決既認方美惠對陳性心行求期約為投票權一定行使之意思表示，因陳性心酒醉不明其意，而無知悉及允諾，方美惠行賄之意思表示顯未到達陳性心，則上訴人就此部分犯行縱認與涂國東、方美惠共同向陳性心為行求賄賂，亦應僅能論以預備投票行賄罪。惟原判決遽論以行求賄賂罪，有適用法規不當及理由矛盾之違法。㈦就上訴人被訴與涂國東、方美惠期約投票行賄此一單一犯罪事實部分，第一審判決先謂：本應為無罪諭知，然公訴意旨既認上訴人該部分犯嫌與有罪部分係接續之一罪關係，爰不另為無罪諭知等語，復就台灣高雄地方法院檢察署104 年度選偵字第36號同一事實之併辦意旨，謂：非在第一審審理範圍內，應退回檢察官另為適法處理等語，前後論斷相互矛盾牴觸，已有理由矛盾之違法。惟原判決仍逕予維持，理由並為完全相同之說明，亦有判決違背法令之違誤等語（其上訴意旨單純指摘預備交付賄賂部分，因係屬不得上訴於第三審法院之罪，爰不另為贅載）。

三、惟按：

㈠、刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項所定「明示同意」、「擬制同意」傳聞證據得作為證據之規定，考其立法意旨係認傳聞法則重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，鑒於當事人對傳聞證據有處分權，為貫徹刑事訴訟法加重當事人進行主義色彩之精神，並基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。該條立法理由並謂：「…吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據。」故於當事人「明示同意」或「擬制同意」可能引為裁判基礎之傳聞證據得作為證據之案件，法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指之欠缺適當性（即採負面表列方式）之情形後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，則於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可。若謂法院就當事人已明示同意或表示不爭執證據能力之傳聞證據，仍須於判決內就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明法院係如何審酌作成時之情況而認為適當，殊有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。本件原判決對於當事人及上訴人辯護人於原審準備程序表明不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議之上訴人以外之人於審判外所為之相關陳述，說明：經審酌該等供述證據作成時之情況，並無違法或不當之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故認均有證據能力等語，即已對當事人及上訴人辯護人不爭執適當性之相關供述證據，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論。且原判決所引用之諸如選舉公報、選舉人名冊、通聯調閱查詢單、檢事官勘驗報告等，從其判決前後文觀之，明顯係以各該文書內容所載之文義，即供述證據之作用，資為待證事實之證明（見原判決第5至7頁，理由貳、一、㈠、㈢），自無庸再對該等證據之性質，贅為無益之說明。至於原判決所引據之非供述證據即物證部分（如扣案之現金等），本不生供述證據始有之傳聞法則之問題，且該等物證之型態並未改變，上訴人及上訴人辯護人於原審復均未主張該等物證之取得過程有何違背法定程序之情事（見原審卷第80至81頁、第116 頁以下），原判決未對此等證據能力無疑義之物證，就其證據適格，另為不必要之載述，亦無違法可言。

㈡、依法院組織法第66條之3第1項第1款、第2項之規定，檢察事務官受檢察官之指揮，處理勘驗，視為刑事訴訟法第230 條第1 項之司法警察官。是檢察事務官受檢察官指揮就個案所製作之勘驗書面，係受傳聞法則之規範，有刑事訴訟法第159條之5之適用。又文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，固為刑事訴訟法第39條所明定。惟依我國習俗，一般皆認蓋章可代簽名，民法且明定二者生同等之效力（民法第3條第2 項)。況文書製作人之簽名，係在文書上書寫代表本人之文字符號，而其文字符號，祇須可據以推知為本人已足，並無一定形式之限制；蓋章則係將代表本人之文字圖形刻於物體捺印在文書之上。二者皆係文書製作人依其自由意思，在文書上顯現代表本人之文字符號，表示其製作文書用意之證明，法律上應生同等之效力，此不因其為公文書或私文書而異。經原判決引據為有罪事實認定基礎之一之檢事官勘驗報告，係經檢察官指揮檢察事務官為之，檢察事務官於該報告除記載勘驗之時間、地點、勘驗人員、勘驗標的、勘驗結果外，並在該報告之末，以打字方式繕打「報告人嚴寶明」字樣，蓋上「檢察事務官103.12.24 嚴寶明」之日期職章，有承辦檢察官於交辦案件進行單上之批示及上開報告在卷可憑（見103年度選偵字第91 號卷第56至59頁）。揆諸前述說明，該報告之報告人欄之上述日期職章之蓋章與簽名應有同等之效力。上訴人及其選任辯護人就此於檢察官起訴書證據清單早已列明之證據（見起訴書第5頁證據清單欄編號6），於原審均表示同意或始終不爭執其證據能力及證明力（見原審卷第80至81頁、第 120頁正面、第127至130頁）。依刑事訴訟法第159條之5之規定，原判決採為認定上訴人犯罪事實之積極證據之一，要無採證違背證據法則或理由不備之問題。至於卷內其他通訊監察譯文，原判決並未採為認定事實之依據，而原判決第6 頁倒數第1列至第7頁第1 列所稱之：「再附表所示之通訊監察譯文亦係方美惠與陳性心、方吉成之對話」，顯係指原判決附表（下稱附表）引自檢事官勘驗報告內載之譯文，此觀附表所載該譯文之出處即明。

㈢、證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被告或共犯自白之犯罪非屬虛構，能予保障所自白事實之真實性，即已充分。又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告或共犯之實行犯罪，但以此項證據與被告或共犯之自白為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。再證人之陳述前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。原判決主要係依憑涂國東於第一審具結及方美惠、方美琴於檢察官偵訊、第一審具結之證詞，佐以上訴人承認有於涂國東所述時、地交付5 萬元予涂國東及有聘用涂國東助選之事實，證人即介紹涂國東與上訴人認識並亦擔任上訴人助選員之黃馨慧（原判決誤載為黃馨惠）於第一審所為：上訴人有說來幫忙的人每月都有1 萬元可領，伊曾幫忙轉交上訴人所給付之1萬元薪資予涂國東，涂國東在103年10月13日離職，上訴人服務處有算10月份之10幾日工資給涂國東，上訴人知涂國東已離職等語，並參酌證人方吉成之證詞，及相關選舉公報、選舉人名冊、通聯調閱查詢單、檢事官勘驗報告，暨理由貳、一、㈡、㈢所載之其他證據等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有前揭犯行。並說明：依涂國東之證詞，上訴人於103年11月13日22時30分許，在上訴人位於高雄市三民區鼎中路居處，交付1內有現金5 萬元之白色信封予涂國東，上訴人表示涂國東可以將該錢拿去運用，有票就買，以不出事為原則，其餘的錢可以拿去加油、抽菸、交際應酬，其後因風聲很緊，涂國東只有買方美惠家人。而涂國東於103年9 月起至103年10月13日間，在上訴人服務處工作，領有9月薪資1萬元，10月薪資4,200餘元（1 3天）之事實，亦經涂國東、黃馨慧於第一審證述在卷。且依上訴人於第一審之供述，上訴人對於在其服務處工作人員之薪資給與，有一定之規則與依據。是上訴人應無於涂國東離職1 個月後，又重複發放薪資予涂國東之可能。上訴人既坦承曾於上述時、地，交付5 萬元予涂國東之事實，參以上訴人擇於深夜時分，在自己居處交付該筆款項予涂國東之特殊情況，益足證涂國東所為基本事實之證述，信而有徵，與事實相符。上訴人所辯：交付該5 萬元是因涂國東上班不固定，且有幫其他候選人助選，伊不打算發薪水給涂國東，但黃馨慧說涂國東很可憐，快餓死，為避免選舉增加阻力，才一次拿3個月共5萬元薪水給涂國東云云，並稱：未查覺涂國東已離職云云，均不足採信。復敘明：涂國東雖仍於離職後之103 年11月28日15時56分許有進入上訴人競選分處，惟涂國東對此於第一審已證稱：伊拿到上訴人5 萬元後，還是會幫忙造勢活動，到競選分部坐一下，不是每天都去等語，黃馨慧於第一審亦證稱：涂國東於103 年10月13日離職後，仍常至服務處走動等語。況涂國東既有從上訴人處取得5萬元，以涂國東所為證言，該5萬元並非必全供行賄選舉權人之用，則涂國東仍為上訴人助選，出入上訴人競選服務處，並未悖於情理。復就上訴人於原審已爭執之涂國東所為證述有前後不一或與方美惠、方美琴在時間等細節方面所述有出入等情形，陳性心、方吉煌否認知情，涂國東另有幫他人助選等，如何不足以影響涂國東所為不利於上訴人證述之證明力，及不足憑為有利於上訴人認定之依據，暨方美惠對方吉成雖有另提及市○○里○○○○○號碼，惟由檢事官勘驗報告所示之該二人對話可證，僅有上訴人部分，始為該二人間賄選期約之對象，以及涂國東所稱：由伊決定賄款金額，上訴人未追蹤買票結果等語，並無違反常情等，逐一載述其理由（見原判決第6至9頁，理由貳、一、㈢、㈥）。所為論述、指駁，俱有卷內資料可資覆按。是原判決係以上訴人承認於深夜時分，在自己居處，交付5 萬元予涂國東之供述，及涂國東另有具領薪資等證據，暨該等證據證明之事實及所顯現之情況，與涂國東之證述互相利用，並參酌卷內其他證據，經綜合判斷，使上訴人確有前揭犯行之事實，獲得確信。所為推理論斷，並無違反經驗、論理等證據法則之違誤，亦無判決理由不備或矛盾之違法可言。上訴意旨所指方美惠等其他人是否知曉上訴人曾交付涂國東5 萬元及用途為何等，均不足以影響涂國東所為不利於上訴人證述之憑信性。又原判決依據涂國東所為有充足補強證據可資佐證之證述，於事實及理由均係載稱：上訴人交付5 萬元予涂國東，要求涂國東「從中」交付賄款予能掌握之該選區有投票權之人，再約其投票予上訴人等語（見原判決第2頁事實一第4至8 列，第13頁理由貳、二、㈡第4至6列），另原判決引據第一審量刑所審酌之事項，其中就行賄對象及金額部分，亦係載稱：「衡其行賄之對象不多、賄選之金額尚非至鉅」（見原判決第15頁第15至16列），均未認定該5 萬元「全部」皆係供作預備投票行賄或投票行賄之用，更未以5 萬元之金額為量刑之審酌事項。又原判決既認涂國東所稱：由伊決定賄款金額，上訴人未追蹤買票結果等語可採，自不生涂國東所收 5萬元中，是否應調查區分何部分擬供投票行賄使用，何部分擬供涂國東個人使用之問題。

㈣、公職人員選舉罷免法第99條第1項之賄選罪與刑法第143條第1 項之投票受賄罪，屬對立共犯，自行為之過程觀之，具有進階性，依行賄之一方言，即先為行求，而後期約，終於交付，但非必然階段分明，亦非必定循序漸進，且不以明示為必要，默示仍受禁止，其間一經對向之有投票權人一方未予允諾，即不能進階，祇能就其低階段行為予以評價。申言之，祇要該行賄者就客觀上足使有投票權人不行使投票權或為一定行使之對價賄賂，單方將其行賄之意思向有投票權人有所表示，無論係以言語明說，或以動作暗示，或言語、動作兼具而明、暗示，一經到達相對之有投票權人，行求行為即告完成，尚不因有投票權人對於其被行賄一情知悉或意會與否，而有影響。至於其後若有投票權人與行賄者進而期約，甚或完成交付，因屬高階行為之實行，則應依各該具體作為評價之，自不待言。依原判決認定上訴人與涂國東、方美惠共同推由方美惠在陳性心住處餐桌放置賄款，其中8 百元係欲交付予陳性心，嗣撥打電話予陳性心，表明行求賄選之意，然陳性心因酒醉不明其意而未允諾之事實，原判決就此部分認上訴人係成立共同對有投票權之人行求賄賂罪，於法並無不合，亦無適用法則不當或理由矛盾之違誤。

㈤、按案件起訴後，檢察官以公函就部分事實函請法院併案審理，此項公函之性質僅在促使法院注意而已，非屬訴訟上之請求，除該移送之犯罪事實與已經起訴並經法院認定有罪部分，有實質上一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判，而應將該移送併案部分退回由原檢察官另為適法之處理。原判決理由貳、六，就台灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度選偵字第106號移送併案審理部分，所稱：該併辦部分，非在本院審理範圍等語（見原判決第21至22頁），顯在說明：上訴人被訴期約涂國東、方美惠投票權一定行使罪嫌部分，既經原審認事證不足，而於理由貳、四載明不另為無罪諭知，則檢察官主張與該部分係同一案件之移送併案審理之案卷，原審無從審究，該案卷應退回檢察官另為適法之處理之旨，而非指經原判決為不另為無罪諭知部分，亦非在原審審判之範圍內，此見其前後文脈自明。其用語縱有稍欠精準之微疵，於原判決本旨亦不生影響，核與理由矛盾違法情形尚屬有間。

㈥、刑事訴訟被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己之利益起見，請求上級法院救濟而設，故其上訴應以為自己之利益為限，並不許其為自己之不利益而上訴。如原審判決於被告並無不利，被告仍對之提起上訴，既與上揭上訴之本質不符，自應認為不合法。本件原判決對上訴人與涂國東、方美惠共同行求（陳性心）及預備交付（方吉煌）而未交付之賄款各800 元，以衡情業已滅失為由，未為沒收諭知（見原判決第15至16頁，理由貳、三、㈡），對上訴人並無不利，上訴意旨以原判決未宣告沒收該等款項為指摘，顯係為自己之不利益而上訴。

㈦、證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種縱有違證據法則或有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項採證上之違誤或疑義並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。原判決理由於載述涂國東相關證述，固併引註涂國東於檢察官偵訊時以被告身分所為未具結陳述之筆錄所在頁數（見原判決第6頁第4、16列、第7頁第14列、第10頁第8列）。但依原判決此等部分理由之記載，均尚有引據涂國東於第一審所為與相關偵訊筆錄記載內容相同及肯認相關偵訊筆錄記載係屬實在之陳述（亦見原判決第6頁第4、16列、第7 頁第14列、第10頁第8列，即見第一審卷第141、143、152至153、161頁），經核與卷內資料相符。是縱除去涂國東上開偵訊筆錄，綜合案內前開相關之其他事證，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，自不能執對此非屬必要性證據不具任意性之指摘，而資為第三審上訴之合法理由。

㈧、相關上訴意旨，係就屬原審採證認事之職權合法行使，原判決已說明事項，及不影響原判決本旨之枝節問題，徒憑自己之說詞或摭拾供述之片斷，任意爭執，或未依據卷內資料執為指摘，均非適法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意，再為事實上之爭執，均不能認係第三審上訴之合法理由。依首揭說明，本件關於交付賄賂、行求賄賂部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上開得上訴第三審部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有實質上一罪關係，依刑事訴訟法第376條第1款規定不得上訴第三審之預備交付賄賂部分，自無從為實體上判決，應併從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭