最高法院一○六年度台上字第七三七號

最高法院刑事判決　　　　　　　 一○六年度台上字第七三七號

上訴人

陳嘉亨

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○六年一月十二日第二審判決（一○五年度上訴字第七六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○五年度少連偵字第九二號，一○五年度偵字第三三一八、三三二○、三八六一、一二二○六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳嘉亨基於營利目的，有如原判決附表（下稱附表）一編號1至3所載販賣第一級毒品海洛因三次及如附表一編號4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命一次各犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人販賣第一級毒品（均累犯）共三罪刑及販賣第二級毒品（累犯）罪刑之判決（均處有期徒刑），駁回上訴人在第二審之上訴，已載述其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述；又本於證據取捨之職權行使，針對證人吳○儀、王○宏於第一審中翻異前供，所為否認有向上訴人購買海洛因或甲基安非他命之說詞，以及證人潘○駿、潘○龍、陳○娥之證詞，何以均不足採信或無從為上訴人有利認定之理由，復已論述明白。所為論斷說明，既與卷內訴訟資料核無不合，並不違背經驗法則與論理法則，自不容任意指為違法。

三、刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言。先前之審判外陳述，如何得謂「具有較可信之特別情況」，學說上雖有⑴、專從附隨於供述外部之環境或條件等情事觀察，⑵、除附隨於供述之外部情事，供述內容本身（例如供述時之思路井然有序），亦得作為有無特信性之判斷根據，及⑶、應單從供述本身判斷特信性之有無等不同見解，但在立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受被告詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，此與同法第一百五十九條之三所列各款被告以外之人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述之情形，乃以犧牲被告之詰問權，於例外具備絕對之特別可信情況，始得承認該等審判外之陳述尚有不同。因此，此所謂「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足。例如，性侵害犯罪之被害人因已覓得良緣，為維護婚姻，不得不避重就輕，甚至隱瞞先前事實，乃陳述人自身之情事變更使然，即屬之。至於「使用證據之必要性」，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。本件吳○儀、王○宏於警詢時指證上訴人販賣毒品海洛因或甲基安非他命，審判中翻異前供，與先前之陳述不符，原判決除於理由欄論述其等二人之警詢陳述係基於自由意志下所為之陳述外，復已扼要說明其警詢之陳述如何較審判中陳述具有可信之特別情況，並非僅以警詢陳述之任意性資為判斷合致相對可信之特別情況。另於審判中既已更異前供，自無從再從其取得與先前相同之陳述內容，原判決關於此部分必要性要件之說明，亦於法無違。原判決認定吳○儀、王○宏警詢之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，核無不合。上訴意旨仍執此漫為指摘，並非合法之第三審上訴理由。

四、刑事訴訟法第九十五條第一款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，於偵查程序固亦同有適用。惟如司法警察（官）於警詢中詢問被告、檢察官於偵查中訊問被告時，已告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且就被告所為特定犯行進行訊問，縱未告知實體法上關於自白減免其刑之優惠規定，於此情形並不影響被告充分行使其防禦權或妨礙被告享有刑事法規所賦予之減刑寬典，自無違反同法第九十五條第一款前段所定應踐行之法定告知義務可言。又毒品危害防制條例第十七條第二項固規定犯該條例第四條至第八條之罪，於偵審中均自白者，減輕其刑，但法律並未課予司法警察（官）詢問或檢察官訊問被告時有告知該項規定之義務。故如被告於檢察官訊問或犯罪嫌疑人在司法警察（官）詢問時已否認犯行，即令檢察官或司法警察（官）未曾告知於偵查中自白得獲邀減刑之寬典，仍無上開減刑規定之適用。卷查，上訴人於警詢、偵查中，警方及檢察官均已告知其所犯罪名為毒品危害防制條例等語，而上訴人於警詢及偵訊中均否認有附表一編號1 至3所示販賣第一級毒品及附表一編號4所載販賣第二級毒品之犯行，足認檢察官於起訴前已告知犯罪嫌疑及所犯罪名，並就犯罪事實進行偵訊，並無未給予辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪之機會，而剝奪其自白權益之情形。原判決以上訴人所犯附表一編號1至3所示販賣第一級毒品及附表一編號4所載販賣第二級毒品之罪，於偵查及審理時均否認犯罪，不符合毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑規定之要件，已敘明其理由，與卷內訴訟資料核無不合。上訴意旨，以檢察官或司法警察（官）未曾告知上訴人於偵查中自白得減輕刑責，執以指摘原判決未適用上開條例第十七條第二項規定減輕其刑，有適用法則不當之違法，揆之說明，並非上訴第三審之合法事由。

五、按之刑事訴訟法第一百六十三條之架構，證據調查係以當事人舉證先行為原則，法院職權調查為輔之模式進行。而法院於依該條第二項為職權調查證據時，依第三項之規定應先聽取當事人、辯護人之意見後，始得裁量，故對於某項證據是否調查，法院允宜尊重控、辯雙方基於專業之判斷與其訴訟攻防上之策略考量。又毒品危害防制條例第十七條第一項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出與「本案」毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當，倘僅具開始或移送偵查之有嫌疑而已，即與本條項所指之「查獲」不侔。上訴人上訴意旨雖以其於警詢、偵訊時曾供稱毒品來源為「黃○泰」，執以指摘原審未依職權調查有調查職責未盡及不適用法則之違法云云。稽之案內資料，上訴人於第一審及原審均委任辯護人為其辯護，渠等於歷審中，既悉未聲請調查該部分之證據，於原審審判期日，復就審判長所詢：「尚有何證據請求調查？」亦皆答稱：「無」等語，顯無調查該部分證據之意，更遑論依上訴意旨所述，偵查機關僅開始分案偵查「黃○泰」，偵查機關既未在事實審法院言詞辯論終結前查獲上訴人所犯附表一編號1至4販賣之毒品來源係「黃○泰」，自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用。上訴人於上訴本院後，所為之指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又卷查，潘○駿、潘○龍業經於原審到庭以證人身分接受交互詰問，潘○駿、潘○龍於原審所為之證述已為原判決所不採，原審雖未提示高雄市政府警察局岡山分局函覆檢送之該偵查隊偵查室照片予潘明駿、潘○龍辨認，與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當。而吳○儀之毒品來源縱有源自其男友或另案被告邱嘉湖，原審就此未為無益之調查，亦難謂有調查未盡之違法。上訴意旨就此部分所為之指摘，要非合法。

六、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，固可認為無違社會大眾之一般認知，但對於毒販間所為對話語意隱晦不明之通訊監察譯文，究竟係指交易第一級至第四級毒品中何一種類（品項）之毒品，固不得僅憑購毒者之指證即作為認定之唯一證據，而須以補強證據證明其所陳述交易毒品之種類確與事實相符。茲所謂之補強證據，係指除購毒者之指證以及上開通訊監察譯文以外，具有證據能力之「別一證據」，而得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分。至於補強證據與卷內證據資料相互印證，綜合判斷後，是否足以形成被告有罪之心證，則委諸法官本於確信，自由判斷，並應受經驗法則與論理法則之拘束。附表一編號1至4所載通訊監察譯文內容，雖未直接提及交易毒品名稱及金額、數量等詳細內容，惟吳○儀業已明確證稱：附表一編號1 譯文中所稱「一個月、半個月」係指毒品數量，「一萬六千元、三千元、八千元」係指毒品價錢，「啟明的弟弟」係伊告知上訴人要哪一種毒品等語。而附表一編號2、3通訊監察譯文中，亦有「三千」「那個」「人家跟他開三千五」「資料」等對話，復依附表一編號2至4通訊監察譯文情節整體觀之，顯示通話雙方就交易標的、價格等內容存有一定默契，而知悉對方所言意思，僅刻意隱晦談論，或以「暗語」聯絡交易事宜。原判決據此認定上訴人有如附表一編號1至3共三次販賣毒品海洛因予吳○儀及如附表一編號4 販賣毒品甲基安非他命予王○宏犯行，除依據吳○儀、王○宏於警詢、偵訊之指證及上訴人與吳○儀、王○宏間相約見面之通訊監察譯文外，並佐以上訴人自承於附表一編號1至4所載之電話通聯紀錄後曾與吳○儀、王○宏見面，其有交付海洛因予吳○儀及王○宏有拿取置於桌上之甲基安非他命，王○宏於附表一編號4 所載期日曾為購買甲基安非他命而提出新台幣三千元之款項，復審酌吳○儀與王○宏於查獲時採集之尿液經檢出鴉片類或安非他命類陽性反應之鑑定報告，扣案之海洛因、甲基安非他命，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為認定吳○儀、王○宏證述前開通聯對話內容係向上訴人聯絡購買毒品海洛因或甲基安非他命乙節，並不悖乎經驗法則。再者，原判決已就上訴人分別於附表一編號1至4所示之時間、地點，向吳○儀、王○宏收取金錢並交付毒品，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件，對於上訴人主觀上如何具有販賣毒品營利之不法意圖，均已論述綦詳。茲原判決係綜合全案證據資料，憑以判斷認定犯罪事實，依序記明所憑證據及認定之理由，並非單憑吳○儀、王○宏之證詞為唯一證據。即令吳○儀、王○宏之指證，得以在其自己所涉案件獲邀減刑之寬典，稽之原判決之論斷，亦無違證據法則。上訴意旨泛稱卷附通訊監察譯文，不具補強證據之適格，無非係就原判決已論列說明、指駁之事項，徒憑己意，重為爭辯，並非第三審上訴之適法理由。

七、至於其他上訴意旨所指，經核無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或就同一證據資料為相異之評價，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭