最高法院一○六年度台上字第八九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　 一○六年度台上字第八九四號

上訴人

黃士容

選任辯護人

王淑琍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年六月七日第二審判決（一○五年度上訴字第七七八號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度毒偵字第七六二三號、一○三年度偵字第二九七六五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、販賣第二級毒品甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人黃士容違反毒品危害防制條例及藥事法各犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人犯販賣第二級毒品（共3 罪，累犯，均處有期徒刑）、轉讓禁藥（共2 罪，累犯）各罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認原判決附表（下稱附表 ）編號2所載販賣第二級毒品犯行之供詞及所辯其於附表編號2所示時地，係委請陳○鴻修理電腦，並非販賣毒品各語，認非可採，予以論述。

三、毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知。原判決認定上訴人有附表編號2 所載販賣毒品甲基安非他命予陳○鴻之犯行，除依據證人陳○鴻於偵查及第一審審理時之證詞，佐以上訴人與陳○鴻間於民國 103年10月24日及同年月28日之通訊監察譯文，審酌上訴人與陳○鴻於103年10月24日凌晨1時2分許、同日凌晨1時30分許通話相約在上訴人住處見面後，陳○鴻於同日上午8時48分許即致電上訴人詢問「還有別種嗎？」、「只有昨天那種？」等語，另於103年10月28日與上訴人通話中詢問「都一樣的嗎？」等問題，而上訴人在陳○鴻上揭未明示談論標的之情形下，皆能立即回覆稱「沒有。」、「對」、「我現在看，有。」等語，未見上訴人有何躊躇、質疑陳○鴻所述為何之情，顯見雙方均明瞭所談論之事為何，亦與一般毒品交易者在電話中隱諱談論毒品之情形相符。復敘明一般人對時間概念及用語之習慣，常有將當日入睡前之凌晨時間統稱為「昨天」，而非明確區別指為「今天」，是陳○鴻上開對話所之「昨天」，當係指103年10月24日凌晨與上訴人見面之事，核與常情無違，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，據以判斷此部分犯罪事實。對於上訴人於附表編號2所載之時間、地點，交付毒品甲基安非他命予陳○鴻時，其主觀上如何具有販賣毒品營利之不法意圖，復已論述綦詳，依序記明所憑證據及理由，經核並無違誤。原判決此部分並非單憑陳○鴻之證詞及其與上訴人間通訊監察譯文為唯一論據，要無上訴意旨所指欠缺補強證據、不適用證據法則、調查未盡、判決理由不備及矛盾之違法可言。

四、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原判決就附表編號1、3所載販賣毒品甲基安非他命、附表編號4、5所載轉讓禁藥甲基安非他命各犯行如何不依該項規定減輕其刑之理由，業已闡述明確，亦無違法可言。又上訴意旨所稱其轉讓甲基安非他命於偵、審中自白，應予減輕其刑部分，原判決已於理由欄甲、壹、四、㈡之３，說明何以不依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之理由，此為原判決實質援引本院一○四年度第十一次刑事庭會議決議所採之見解，至於同樣於偵、審中自白，何以轉讓達一定數量之甲基安非他命，反而得依上開規定減輕其刑，未達一定數量者卻不得邀此寬典，此項差別性待遇有無正當理由，受判決確定之當事人得否循釋憲聲請救濟，係另一問題，附此敘明。

五、經核其他上訴意旨所指無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命部分：

一、按上訴得對於判決一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。

二、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人不服原審判決，於民國一○五年六月二十七日提起上訴，關於施用第一級毒品（即附表編號6 ）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

三、又刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人施用第二級毒品甲基安非他命（即附表編號7 ）部分，原審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分亦予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭