最高法院一○六年度台上字第九一○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第九一○號

上訴人

王國豪

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年六月十五日第二審判決（一○五年度上訴字第一一二七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第五八二九、五九一八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人王國豪有其事實欄所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次，暨單獨施用海洛因一次之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品共二罪（其中一罪係依想像競合犯關係從一重論處）（均累犯），分別量處有期徒刑一年三月及有期徒刑一年二月，復合併定其應執行之刑為有期徒刑二年二月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。就施用第一級毒品罪部分，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審對上開犯行均坦承認罪）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊對上開犯行已全部認罪，但原判決對伊所量之刑甚重，請從輕量刑，予伊改過自新之機會云云。

惟刑罰之裁量，為事實審法院之職權，倘其所量定之刑，並未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。本件第一審判決就上訴人所犯本件施用第一級毒品共二罪，均依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑後，分別量處有期徒刑一年三月及有期徒刑一年二月，復合併定其應執行之刑為有期徒刑二年二月。原判決則以第一審判決所量之刑，並無違法或不當，而予以維持，復說明上訴人遲至本件案情明朗後，方於原審審理時就原判決事實二部分自白犯行（按上訴人就原判決事實一之部分，於第一審及原審均認罪），且其所提出之自白書仍執陳詞置辯。

另依上訴人之前案紀錄可知，其有多次施用毒品前科，戒除毒癮之意志薄弱，尚難以其在原審審理時就原判決事實二部分亦已自白，資為從輕量刑之依據等旨綦詳（見原判決第三頁倒數第十一行至第五頁第二十行），核其論斷，於法並無不合；且量刑輕重，本屬法院得以自由裁量之職權，倘其所量之刑，並未逾越法定刑範圍，亦無違反比例、公平或罪刑相當原則之情形者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決量刑究竟有何違法或不當之情形，徒執其在原審相同之辯解，泛言指摘原判決維持第一審判決所量之刑過重云云，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其對於原判決關於施用第一級毒品罪之上訴，均為違背法律上之程式，應併予駁回。又原判決關於上訴人想像競合犯施用第二級毒品罪部分（最重本刑為三年以下有期徒刑），係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人對於得上訴於第三審法院之施用第一級毒品罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之施用第二級毒品罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭