最高法院106年度台抗字第1039號

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 106年度台抗字第1039號

抗告人

唐榮泰

上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年11月7日駁回聲明異議之裁定（106年度聲字第1667號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件原裁定以：

(一)抗告人唐榮泰於聲明異議意旨略以：抗告人即受刑人唐榮泰於⑴ 、民國94年7月上旬某日，涉嫌販賣第一級毒品海洛因案件，經原審院法院以97年度上更㈡字第240 號判決「無罪」確定 (下稱甲案) ；⑵、94年11月23日，因持有第二級毒品大麻案件，即原裁定附表 (下稱附表)編號7部分，經判處有期徒刑3 月，嗣經原審法院以96年度聲減字第5091號裁定減為有期徒刑1月又15日確定 (下稱乙案)；⑶、94年10月間至95年11月10日止，涉犯附表編號1 至6、8至15所示罪刑確定在案 (共計14罪，下稱丙案)。抗告人就上開甲、乙、丙3案(共計16罪)，依刑法第51條第5 款之規定，向臺灣新北地方法院檢察署 (下稱新北地檢署) 檢察官聲請合併定應執行刑，該署以新北檢兆卯105執聲他4139字第52041號函復略以：該署將調閱相關判決並審核等語；另又以新北檢兆卯106執聲他1129字第27450 號函復略以：數罪併罰係指以裁判確定前所犯，且分別宣告為同種類之刑為要件，應以最先判決確定案件之確定日為基準與其他各案之犯罪逐一比較。查抗告人所犯附表編號3、4、7之犯罪日期，均係在附表編號1、2 之判決確定日期95年6月5日前所犯，合於數罪併罰規定 (共計5罪，下稱丁案)，經原審法院96年度聲減字第5091號裁定應執行有期徒刑1年確定；又附表編號5、6、8至15部分（共計10罪，下稱戊案）之犯罪日期 (查係95年9月15日<即附表編號11>至96年1月28日<即附表編號9>)，均係在附表編號1、2之判決確定日期95年6月5日後所犯，合於數罪併罰規定(共計10罪)，此部分亦經原審法院以102 年度聲字第1380號裁定應執行有期徒刑30年確定，無法再重新定刑，所請於法無據礙難准許等語。惟抗告人所犯上開16罪，係自94 年7月上旬某日迄95年11月10日止，應有舊刑法連續犯之適用。本件檢察官執行之指揮顯有疏漏及不當，請求撤銷，更為適當之裁定云云。

(二)惟查：(1)、抗告人所犯丁案 (即附表編號1、2、3、4、7部分)，該5罪之犯罪日期，均於95年6月5日 (即附表編號1 之確定日期) 前所犯，合於數罪併罰規定，業經原審法院96年度聲減字第5091號裁定應執行有期徒刑1 年確定；另所犯戊案 (即附表編號5、6、8至15部分)，該10罪之犯罪日期，則係於95年9月15日起 (即附表編號11)至96年1月28日間 ( 即附表編號9)，均於95年6月5日後所犯，亦合於數罪併罰規定，並經原審法院以102 年度聲字第1380號裁定應執行有期徒刑30年確定等情。上述戊案10罪之犯罪日期（95年9 月15日起至96年1月28日止），均在丁案所示5罪判決確定（95年 6月5日）後所犯，依前揭說明，自不得再與前案即丁案所示5罪定其應執行刑。是抗告人就其所犯戊案10罪及丁案5 罪，再向檢察官聲請合併定刑，自有未合。(2) 、抗告人另以其所犯上開16罪，係自94年7 月上旬某日迄95年11月10日止，於定其應執行之刑，應有舊刑法連續犯之適用云云。惟抗告人所受甲案（販賣第一級毒品），既經判決無罪確定，自無聲請定其應執行刑之適用。另刑法前係於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，查：①、抗告人所犯丁案 (5罪)之犯罪日期，皆於95年7月1日前所犯，其行為時刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，而修正後同條款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。經比較結果，修正後有關有期徒刑合併定其應執行刑之上限提高至30年，自以修正前之規定有利抗告人，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之規定，定其應執行之刑，較為有利，且此部分業經原審法院96年度聲減字第5091號裁定應執行有期徒刑1年確定。②、至抗告人另犯戊案（10罪）之犯罪日期，皆於上述刑法修正後所犯，自應適用新刑法，並無比較適用問題。又此部分無從與前揭丁案定其應執行刑，已如前述。因認抗告人之聲明異議為無理由，而予駁回。

二、抗告意旨略以：(1)、抗告人所犯附表編號5、6 及編號11至15等7罪，均係於附表編號7所示之罪判決確定前所犯，原裁定未就上開8 罪為有利於受刑人之裁判，顯有未依修正後刑法第2條規定為新舊法比較適用之違法。(2)、數罪併罰，既以裁判確定前犯數罪為條件。刑法第51條關於數罪併罰之確定判決，何以不包括無罪確定判決在內？云云。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1 項前段、第53條分別定有明文。於被告一再犯罪，而受多次科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判決確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑，故於被告一再犯罪，經多次科刑判決確定情形，在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地。再前所謂「數罪」，係指被告被提起公訴或自訴之數犯罪行為，均受「有罪判決」確定而言，倘被告受「無罪判決」確定，因未對被告宣告罪刑，自無受宣告之刑罰可「受執行」或「定執行刑」可言。刑法第53條所指之「裁判」，無罪判決自不包括在內。是原裁定就聲請意旨所指受無罪判決之甲罪部分，認無聲請定應執行刑規定之適用，於法並無不合。又抗告人所犯附表15罪，以編號1、2兩罪於95年6月5日最先確定，以該罪為基準，合於該確定日前所犯之罪者尚有附表編號3、4、7(共5罪，即丁案)。又除去該5 罪後，其餘10罪 (即戊案)中，以附表編號5於96年4 月23日最先確定，而其餘9罪 (即編號6、8至15)，均在該96年4 月23日確定前所犯。上開丁案、戊案分別合於上開定執行刑之規定，且均經分別定應執行之刑，如前所述。另上開10罪部分之犯罪時間，既均在95年6月5日附表編號1 案確定後所犯，則原審認無從與上開5罪定應執行刑，而附表編號7部分，亦無從再與丁案定應執行刑，於法亦均無不合。再者，抗告人所犯戊案 (10罪) 之犯罪日期，皆於95年7月1日後所犯，無新、舊刑法之比較適用，且經原審法院102 年度聲字第1380號裁定應執行有期徒刑30年確定，亦經原裁定說明甚詳。至於被告犯行是否屬刑法修正前規定之連續犯，乃法院於審判時為調查認定，至於定執行刑時並不為實體調查，無從就受刑人所犯各罪再行為連續犯之認定，聲請意旨主張其所犯各罪應於定執刑時依新舊法比較適用連續犯之規定，係有誤會。是原裁定以抗告人聲明異議指摘檢察官函示之執行指揮不當，核無理由。抗告意旨仍執前詞，就原裁定已詳予論駁之事項，徒憑己見，任意指摘，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

最高法院刑事第五庭