最高法院106年度台非字第173號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第173號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

陳清海

　　　　　　曾昇智

　　　　　　林鴻源

　　　　　　王興強

上列上訴人因被告等違反廢棄物清理法等罪案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國105 年11月25日確定判決（98年度訴字第500號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第22825 、25312 、26147 、26251 號，98年度偵字第516 、4698號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按『判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。』、『判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴。』刑事訴訟法第378 條、第441 條分別定有明文。次按刑法第41條第3款規定：『受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1 項得易科罰金規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動。』及第50條規定：『裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。』是若有得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，符合數罪併罰之規定時，須先徵得受刑人之同意，始得定應執行之刑而予以執行。二、經查，本件被告陳清海、曾昇智、林鴻源及王興強等因犯廢棄物清理法等案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第500 號判決判處罪刑，其判決主文分別為：『陳清海共同犯廢棄物清理法第46條第4 款之非法清理廢棄物罪，處有期徒刑1 年2 月；又犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之交付賄賂罪，共4 罪，分別處有期徒刑7 月、4月、4 月、4 月，均褫奪公權2 年。應執行有期徒刑2 年4 月，褫奪公權2 年。扣案如附表15所示之物品沒收之；未扣案犯罪所得合計新臺幣550 萬元之部分沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。』、『曾昇智犯廢棄物清理法第46條第4 款之非法清理廢棄物罪，處有期徒刑1 年2 月；又犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之交付賄賂罪，處有期徒刑4 月，褫奪公權2年。應執行有期徒刑1 年3 月，褫奪公權2 年。未扣案犯罪所得合計新臺幣10萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。』、『林鴻源共同犯廢棄物清理法第46條第4 款之非法清理廢棄物罪，處有期徒刑1 年2 月；又犯貪污治罪條例第11條第4項、第1 項之交付賄賂罪，處有期徒刑4 月，褫奪公權2 年。應執行有期徒刑1 年3 月，褫奪公權2 年。扣案如附表17所示之物品沒收之；未扣案犯罪所得合計新臺幣390 萬元之部分沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。』、『王興強犯廢棄物清理法第46條第4 款之非法清理廢棄物罪，處有期徒刑1 年2 月；又犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之交付賄賂罪，處有期徒刑4 月，褫奪公權2 年。應執行有期徒刑1 年3 月，褫奪公權2 年。扣案如附表16所示之物品沒收之；未扣案犯罪所得合計新臺幣140 萬元之部分沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。』上開判決因被告等均未提起第二審上訴而確定。然前開判決將被告4 人所得易服社會勞動之貪污治罪條例所處有期徒刑6 月以下之各罪刑，與其他不得易服社會勞動之違反廢棄物清理法第46條第4 款之非法清理廢棄物罪刑部分，於未經被告等人同意之下，即將被告陳清海定應執行刑為2 年4 月、將被告曾昇智、林鴻源及王興強3 人定應執行刑均為1 年3 月，即與刑法第50條第1 項（第）4 款規定不合，剝奪被告等人聲請易服社會勞動之權利，自有判決不適用法則之違背法令。三、案經確定，且對被告等不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。

四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（第1 項）。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2 項）。」即合於該條第1 項但書規定之情形者，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，賦予受刑人選擇權，故得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，應經受刑人請求始得定執行刑。本件被告陳清海、曾昇智、林鴻源及王興強（下稱被告等4 人）因犯廢棄物清理法等案件，經臺灣臺北地方法院98年度訴字第500 號判決（下稱原判決）判處罪刑，其中被告陳清海共同犯廢棄物清理法第46條第4 款之非法清理廢棄物罪，處有期徒刑1 年2 月，係不得易服社會勞動之罪；另犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之交付賄賂共4 罪，分別處有期徒刑7 月、4 月、4 月及4 月，其中除有期徒刑7 月部分，係不得易服社會勞動之罪外，其餘有期徒刑4 月部分，均係得易服社會勞動之罪。被告曾昇智、林鴻源及王興強所犯廢棄物清理法第46條第4款之非法清理廢棄物罪，及貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之交付賄賂罪，均各被判處有期徒刑1 年2 月及有期徒刑4 月，其中有期徒刑1 年2 月部分，係不得易服社會勞動之罪，有期徒刑4 月部分，則係得易服社會勞動之罪。依上述規定及說明，應經被告等4 人以受刑人身分請求檢察官聲請，法院始得合併定其應執行刑。乃原判決於105 年11月25日判決時，並未經被告等4人之請求，遽就被告等4 人所犯上述數罪名所處之有期徒刑，依序合併定其等應執行之刑為有期徒刑2 年4 月、1 年3 月、1 年3 月及1 年3 月，依上述規定及說明，自有判決不適用法則之違法。案經確定，且不利於被告等4 人，非常上訴意旨執以指摘原判決關於被告等4 人上開定應執行刑部分違背法令，為有理由，應由本院將原判決關於被告等4 人定應執行刑部分撤銷，以資糾正及救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭