最高法院一○六年度台非字第二○號

最高法院刑事判決　　　　　　　　 一○六年度台非字第二○號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳銘圳

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年二月十八日第二審確定判決（一○四年度上訴字第九○七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第二二五五七、二三八八二、三三二五七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則，為違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件第一審於（民國）104年7月17日最後一次審判期日所踐行之訴訟程序，依審判筆錄記載，係由審判長法官石家禎、法官陳○璋及法官沈宗興參與審理（見第一審卷四第160 頁），惟依第一審判決之記載，其參與判決之法官則為審判長法官石○禎、法官陳○璋及法官王○芬（見第一審卷五第47頁背面）；其中法官王○芬未經參與審理而參與判決（按卷內並無第一審更正審判筆錄或判決書誤載之裁定），依上述規定，其判決為當然違背法令。原判決就上開違法未予撤銷糾正，率予維持第一審判決，而駁回被告在第二審之上訴，顯有適用法則不當之違法。二、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。被告吳○圳於法務部調查局高雄市調查處證稱：『（問：100 年12月19日樓○中與鄭○雄在工業局晤談返回高雄，確否有與你約在愛河星巴克碰面？究竟向你傳達鄭○雄何事？）在該通簡訊傳遞後，我確定有與樓○中碰面，但詳細時間已記不清楚。見面後我們有談論樓○中與鄭○雄碰面之情形，內容大致是鄭○雄如何請樓○中幫忙，爭取林○敏擔任評選委員時能支持鄭○雄之公司』、『鄭○雄與樓○中約定，樓○中居間幫忙的標案，只要委員出席並支持鄭○雄，鄭○雄就會支付新台幣（下同）10萬元給樓○中……』、『我曾經聽鄭○雄提到，他與樓○中約定，樓○中居間幫忙之標案，只要委員出席並支持鄭○雄，鄭○雄就會支付10萬元給樓○中，若得標，再另外支付10萬元，這些款項鄭○雄都是交給樓○中處理』等語（見原判決第32頁倒數第7行至第33頁第2行、第39頁倒數第5行至倒數第2行）。另證人樓○中於高雄市調查處證稱：『100年12月22日下午我赴高雄第一科（技）大（學），我去林○敏研究室看他擔任評選委員標案有沒有式新工程顧問股份有限公司的服務建議書，以確認林○敏真的是評選委員，也有口頭拜託林○敏多支持式新公司，並轉達鄭○雄拜託我幫忙會贊助研究費，會再分配給他』、『（問：12月22日你去〈高雄第〉一科〈技〉大〈學〉找他（林○敏）時，確認他是評選委員後是否有拜託他支持式新公司？）是的，有跟他提到式新之老闆請託我來的，請他支持。……我的意思就是請他支持、幫忙，……鄭○雄會贊助研究費，請我處理，我會將鄭老闆之出席費給他作為答謝。』、『（問：隔天上午9點36分跟吳○圳之對話提到【下星期2下午跟下下星期3上午，河邊餐廳尾牙，小林我已允諾2篇論文，請務必協助完成】，是怎樣？）第1個標案開會在下星期2下午；第2個標案開會在下下星期3。……【小林我已允諾2篇論文】，是指林○敏同意支持式新公司的廠商服務建議書。【我已允諾】，就是答應林○敏出席的話，就會將鄭○雄先生的費用給他。』等語（見原判決第35頁最末行至第36頁第4行、第38頁第18 行至第39頁第4行）。依上述2人證述意旨，鄭○雄與樓中基均係以林○敏在前述2件採購案評選會支持式新公司獲選成功，為其等向林○敏期約、行求賄賂之目的與對價，並非僅以林○敏單純應允出席評選會而已。乃原判決採用上述2人前揭證述作為證據，卻於其事實欄認定『樓○中除再次確認林○敏擔任前述2採購案（按指【高雄市鼓山區工程】採購案及【高雄市華榮路工程】採購案）評選委員之身分外，並表明拜託林○敏出席前述2採購案評選會，式新公司老闆鄭○雄即會給予樓○中研究費，樓○基會將之分配予林○敏之行賄之意。林○敏則基於對於職務上行為期約賄賂之犯意，應允將出席前述2採購案評選會之期約。樓○基見林○敏同意後，急於向鄭○雄索取自己的處理費及林○敏同意出席之對價……』等情（見原判決第8頁第8至14行）。並於理由欄內說明：『林○敏於100年12月22日下午與樓○中見面，達成林○敏出席高雄市2件工程標案評選會，日後將可收到賄賂之期約：樓○中於100年12月22日下午親赴高雄第一科技大學環境與安全衛生工程系研究室與林○敏晤談，林○敏遂基於對於職務上行為期約賄賂之犯意，應允將出席前述2採購案評選會之期約賄賂』云云（見原判決第37頁倒數第4行至第38頁第3行）。似係認定鄭○雄、樓○基與林○敏係以林○敏允諾出席『高雄市鼓山區工程』及『高雄市華榮路工程』2件採購案之評選會，作為其等期約及收受賄賂之目的與對價，依上說明，難謂無證據上理由矛盾之違誤。究竟鄭○雄、樓○基與林○敏係以林○敏單純允諾出席上述2件工程採購案之評選會，抑或以林○敏在前述2件工程採購案評選會支持式新公司獲得評選成功，為其等向林○敏期約、行求賄賂之目的與對價？此與本件犯罪事實之認定攸關，原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭認定，有依職權調查未盡之違背法令。三、一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上一罪。而貪污治罪條例第十一條第二項、第四項所規定之交付賄賂罪所侵害之法益為國家公務執行之公正，其所侵害之法益僅屬一個，祇成立單純一罪，並無刑法第五十五條想像競合犯之適用。原判決事實關於被告對於交付賄賂之認定，縱令無誤，被告僅係就高雄市政府發包之『高雄市鼓山區工程』及『高雄市華榮路工程』等2件採購案，交付賄賂，縱認被告前開被訴事實與貪污治罪條例第十一條第二項、第四項所規定之交付賄賂罪之犯罪構成要件該當，其侵害之法益為國家公務執行之公正，屬於侵害國家法益之犯罪，所侵害之法益僅屬一個，祇成立單純一罪，並無刑法第五十五條想像競合犯之適用。原判決理由記載：『被告對前開高雄市2件標案交付賄賂，侵害2個高雄市政府公共工程之法益，交付賄賂，係一行為觸犯數罪名，應論以想像競合犯』云云，有適用法則不當之違誤。四、案經確定，且對被告不利，復攸關法律之正確適用，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

貳、本院按：

一、未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十三款定有明文。本件被告違反貪污治罪條例案件，第一審法院於104年7月17日行審判程序，係由審判長法官石○禎、法官陳○璋及沈宗興出庭審理，而第一審同年9月9日之判決正本則載為審判長法官石○禎、法官陳○璋及王○芬三員參與判決，固有第一審審判筆錄及判決正本在卷可稽。第一審法官王○芬未經參與審理而參與判決，第一審踐行之訴訟程序，雖與刑事訴訟法第三百七十九條第十三款牴觸。惟我國刑事訴訟制度之第二審，係採覆審制，就案件經上訴部分，為完全重覆之審理，第二審法院關於依憑調查證據之結果，本於自由心證，認定事實、適用法律及為刑罰量定等，與第一審有同樣之職權，第二審就審理之結果，認有違法或不當時，並另為評價，據以撤銷、變更第一審判決，除法律另有規定者外，原則上應自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項乃規定：「第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。但因原審判決諭知管轄錯誤、免訴、不受理係不當而撤銷之者，得以判決將該案件發回原審法院」。原審審理結果，認第一審判決關於被告部分，諭知被告緩刑不當及主文未諭知「共同犯貪污治罪條例第十一條第二項、第四項之交付賄賂罪」，有適用法則不當之情形，雖被告未提起第二審上訴，原判決認檢察官對被告在第二審提起之上訴為有理由，因而撤銷第一審對被告所為之科刑判決，改判論處被告共同犯貪污治罪條例第十一條第二項、第四項之交付賄賂二罪刑。則第一審判決關於被告部分既經撤銷，即不復存在，而原確定判決就第一審審理被告違反貪污治罪條例案件時，以未經參與審理之法官王○芬參與判決，與刑事訴訟法第三百七十九條第十三款之規定有違部分，未予審認、說明，縱使不無疏漏，惟前開訴訟程序違法，並非足認第二審原應為其他之判決（即無刑事訴訟法第三百六十九條第一項但書所定得以判決將該案件發回第一審法院之情形），上述部分訴訟程序之瑕疵，顯然於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，既不得據以提起第三審上訴，亦不得據為非常上訴之理由，自難執此指摘原確定判決違法。非常上訴意旨第一點對已撤銷不存在之第一審判決，主張有程序上之瑕疵，而認原確定判決未將第一審判決關於被告部分撤銷改判，仍予維持，逕為上訴駁回之判決，執此指摘原確定判決於法有違，顯與卷內訴訟資料不符，自無可取。

二、非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法，至於事實之認定，乃屬事實審法院之職權，非常上訴審無從審酌；倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。原確定判決事實欄（下稱事實欄）三係認定被告與樓○中（按非常上訴書部分誤載為樓○基）、鄭○雄達成行賄林○敏之合意，共同基於對公務員違背職務行為行賄之犯意聯絡，於100 年12月22日由樓○中與林○敏達成林○敏出席「高雄市鼓山區及鎮興路區域用戶接管委託設計監造（Ｉ）－（III）工程」（下稱「高雄市鼓山區工程」）及「高雄市華榮路及29期市地重劃等區域用戶接管委託設計監造（Ｉ）－（II）工程」（下稱「高雄市華榮路工程」）二件採購案之評選會，日後將可收到由式新工程顧問股份有限公司老闆鄭○雄交付樓○中再轉交林○敏賄賂之期約，嗣後鄭○雄透過被告、樓○中指示林○敏，林○敏同意將聯聖工程顧問股份有限公司評為第三，樓○中與林○敏於100 年12月27日合意變更原先林○敏出席即可獲得賄賂之期約，樓○中並於同年12月31日將賄款4 萬元交付林○敏，林○敏基於對於職務上行為收受賄賂之犯意收受等情。理由並說明上開事實，業據被告及樓○中供證綦詳，並有卷附通訊監察譯文在卷可稽。並依前揭確認之事實及所憑之證據及認定之理由，說明被告所為行求、期約賄賂之低度行為，為其後交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪，論處被告共同犯貪污治罪條例第十一條第二項、第四項之交付賄賂二罪刑，依其確認之事實，適用法律並無錯誤。非常上訴意旨第二點，對卷宗內同一證據資料持不同之評價，依憑己見認為原確定判決認定鄭○雄、樓○中與林○敏以林○敏允諾出席「高雄市鼓山區工程」及「高雄市華榮路工程」二件採購案之評選會，作為其等期約及收受賄賂之目的與對價，任意指摘原確定判決所認定之事實有證據上理由矛盾之違誤，乃對於事實之認定所為之爭執，並未具體指摘原確定判決如何違背證據法則或如何足以影響原確定判決主旨，非常上訴意旨第二點執以指摘原確定判決關於被告部分違背法令，自難認有據。

三、刑法第五十五條前段所稱一行為而觸犯數罪名，係指行為人基於一個犯意，實行一個犯罪行為，侵害數個相同或不同之法益者而言；其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者而言。依原確定判決認定之事實，高雄市政府公告以限制性招標方式辦理「高雄市鼓山區工程」及「高雄市華榮路工程」委託設計監造勞務採購標案，係不同工程之標案，被告與樓○中、鄭○雄基於共同之犯意聯絡，由樓○中同時就上開二件標案對林○敏行求、期約進而交付賂賄，是樓○中上揭犯行之行為態樣，從行為人主觀之意思及所為之客觀事實觀察，依社會通念，自具有實行行為完全之同一性，雖侵害二個地方自治機關公共工程之法益，合於一行為觸犯數罪名之要件，應為想像競合犯。至行求、期約或交付賄賂罪所侵害之法益固為國家公務執行之公正，然如就不同工程標案，於不同時、地向同一公務員為之，各行為先後可分，其所侵害之法益可資個別獨立評價，自屬侵害數個國家法益，應為數罪併罰；若就同一工程標案，基於同一行為「同時」向數公務員為之或向一公務員多次為之，雖同時該當於行求、期約或交付賄賂罪，其所侵害之法益仍屬一個，祇能成立單純一罪；均與本件情形不同，要難比附援引。原確定判決認被告就事實欄三所為，係就二不同工程標案，對於公務員關於不違背職務之行為，同時交付一次賄賂，觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重處斷，揆之說明，並無適用法則不當之違誤。非常上訴意旨第三點指稱：即令被告有如事實欄三所示對於公務員關於不違背職務之行為交付賄賂之行為，祇能論以單純一罪云云，指摘原確定判決適用法則不當，殊屬誤會。

四、綜上說明，本件非常上訴意旨指摘原確定判決關於被告部分違法各節，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭