最高法院106年度台非字第258號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第258號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

王昶富

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國106 年6月27日第一審確定判決（106年度訴字第549號；起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度毒偵字第1072號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。另被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、原判決認定被告基於施用第一級毒品之犯意，於民國106 年3月16日上午6時許，在臺南市北區臺南公園廁所內，以將海洛因摻水注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。並以被告前因1.竊盜罪（下稱第1部分之罪，係原法院以101年度易字第1043號判處有期徒刑4 月確定）、2.傷害罪、強制罪、毀損罪（下稱第2部分之罪，係原法院以101年度易字第1328號判決判處有期徒刑4月、4月及4月，定應執行有期徒刑9月確定）、3.毒品危害防制條例案件（下稱第3 部分之罪，係原法院以101年度訴字第1613號、101年度易字第1371號合併判處有期徒刑9月、5月、5月及9月，應執行有期徒刑2 年2月確定）。前開3部分之罪，經原法院以102年度聲字第1585號裁定應執行有期徒刑3年4月確定，被告自102 年6月21日起入監執行，並於105 年3月7日假釋，其中第1部分、第2部分之罪業於103年5月22日執行完畢（並自103年5月23日起接續執行第3 部分之罪），有臺灣臺南地方法院檢察署（下稱原署）執行指揮書電子檔紀錄可佐。依照前開說明，被告既受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，自不因嗣後前開3 部分之罪定應執行刑，而影響已執行完畢之事實。固非無見。三、惟按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知悔改向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中1 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其應執行刑而影響先前1 罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。固經最高法院104年4月7日第6次刑事庭會議決議在案。然併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中1 罪或數罪之宣告刑已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑已執行完畢之情形，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時（最高法院105年度台非字第235號判決參照）。四、經查第1部分之罪，於102年2月19日判決確定，102年6 月21日起入監執行，執行指揮書所載之執行完畢日期為102年7月24日。第1部分之罪尚未執行完畢，原法院即於102年7月3日，以102年度聲字第1171號，就第1部分之罪及第2部分中之傷害罪、強制罪2 罪，裁定應執行有期徒刑10月，並於102年7月17日確定。確定後原署換發指揮書，執行期滿日為103年1月22日。第1 次定刑裁定確定時，該裁定各宣告刑，均尚未執行完畢。嗣原法院又於102 年9月26日，以102年度聲字第1585號，就前開3 部分所有罪裁定應執行有期徒刑3年4月，並於102年10月9日確定，換發之指揮書執行期滿日為105年7月24日。第2次定刑裁定確定時，該3部分各宣告刑，亦均未執行完畢。有各該案卷及臺灣高等法院被告前案紀錄表可考（見原審卷第10頁背面至第11頁）。故被告所為之本件犯罪，並不合於累犯之要件（另被告嗣後雖經假釋，於106年1月1日保護管束期滿，惟於105年12月28日被撤銷假釋，亦不生累犯之問題，見原審卷第12頁）。原審疏未查明原法院2 次裁定應執行刑確定時，均無各該案件執行完畢之情形。又被告撤回第2 部分中強制罪之上訴，原署發執行指揮書，將該4月之刑接續於第1次定刑執行期滿日之後，指揮書之執行期滿日為103年5月22日（見原審卷第21頁）。而該期滿日之前，第2 次定刑裁定早已確定，並已換發指揮書。原判決以該暫時性指揮書之執行期滿日103年5月22日，為執行完畢之時，而誤認第1、第2部分之徒刑已於103年5月22日執行完畢，被告係於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件之犯罪，而論以累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。五、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：刑法第47條第1 項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。至於數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定，就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中1 罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其應執行刑，而影響先前1 罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。然則併合處罰之數罪所處之刑，以裁定定其應執行之刑者，固不能推翻此裁定前其中1 罪或數罪之宣告刑，已執行完畢之事實，惟裁定前倘無部分犯罪之刑，已執行完畢之情形者，則仍以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為該數罪全部同時執行完畢之時。查本件被告所犯如非常上訴理由書所載各罪，係經原審法院於民國102年9月26日，以102年度聲字第1585號裁定，最後1次合併定應執行刑為有期徒刑3年4月，於102年10月9日確定，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於102 年11月12日，以102 年執更字第2171號指揮書指揮執行，其刑期自102年6月21日起算，執行期滿日期為105年7月24日。在此之前，上開各罪，並未有曾經執行完畢之情形。嗣於執行完畢之前，被告雖經核准假釋，並經原審法院於105年3月3日，以105年度聲字第443號裁定，於假釋中付保護管束，本應於106年1月1日保護管束期滿，惟被告於105年12月28日，又被撤銷假釋，執行殘餘刑期有期徒刑9月又25日，自106 年3月16日起至107 年1月9日始能執行期滿。上情有上訴人檢送之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、矯正簡表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函、法務部矯正署臺南監獄撤銷假釋報告表等附卷可稽。從而，被告於106年3月16日所犯本件施用第一級毒品罪之時，尚不符合累犯之成立要件。原判決未察，誤以為上揭其中部分犯罪，已於103年5月22日執行完畢，而於本件論以累犯；揆諸前揭說明，即非適法。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另行判決如主文第2項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。

最高法院刑事第七庭