最高法院一○六年度台上字第一七九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第一七九號

上訴人

黃聖祐

選任辯護人

林俊儀律師

選任辯護人

陳瑋博律師

上訴人

黃冬旭

選任辯護人

鐘烱錺律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年九月一日、一０五年四月十四日第二審判決（一０四年度上訴字第一四五三號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第二九二０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件原判決包括判決及判決二部分，上訴人黃聖祐為判決，上訴人黃冬旭為判決，核先敘明。

貳、黃聖祐、黃冬旭寄藏禁藥罪以及黃聖祐販賣（邱士豪〈後更名邱星詠〉）第三級毒品罪（即判決事實欄㈡），暨黃冬旭販賣第三級毒品未遂罪部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處黃聖祐、黃冬旭寄藏禁藥罪刑以及黃聖祐販賣（邱士豪）第三級毒品罪刑，又黃冬旭販賣第三級毒品未遂罪刑之判決，駁回其等該部分在第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各犯罪事實之心證理由，並就黃聖祐否認係販售毒品愷他命予邱士豪，黃冬旭否認販賣毒品愷他命未遂等犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以指駁、說明，且查：犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證相關證人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。判決依憑黃聖祐於偵訊時供承有所載交付毒品愷他命三十公克予邱士豪並收取所示款項，以及寄藏禁藥甲基安非他命等事實，判決綜合黃冬旭供承有於所載時地，以所示價格向黃聖祐購買毒品愷他命三百公克，以及寄藏禁藥甲基安非他命等事實，分別勾稽證人邱士豪或同案被告黃聖祐於警詢或偵審之證詞，輔以卷附相關之微信通話內容翻拍照片或通訊監察譯文，暨案內其他證據調查之結果，已逐一敘明如何得以認定黃聖祐、黃冬旭確有本部分販賣毒品愷他命既遂或未遂以及寄藏禁藥甲基安非他命各犯行之心證理由，且㈠就黃聖祐部分，依憑行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局關於檢舉所示販毒集團立案時間、檢舉筆錄列印供黃聖祐簽名之日期，對照檢察官查扣並提示卷附黃聖祐與邱士豪藉通訊軟體微信通話紀錄之時間等證據資料，就邱士豪於偵審時附和黃聖祐之辯詞，證稱黃聖祐所交付毒品愷他命係供檢舉某走私販毒集團鑑驗蒐證使用，其交付款項係提供線索之代價等證言與相關事證不符，所述檢舉偵辦過程不盡合理，難信為真實，又證人許良理所稱製作檢舉筆錄時曾見類於第二級毒品之證詞，無足憑認即係黃聖祐帶至邱士豪住處之毒品愷他命，邱士豪、許良理上揭證言均不足為黃聖祐有利之認定；㈡就黃冬旭部分，依憑同案被告黃聖祐於警偵訊之證詞及卷附相關通訊監察譯文，酌以黃冬旭經濟能力有限，於購入所示毒品愷他命後即有烘乾之作為，依所購數量及係以「回帳方式」與黃聖祐交易，顯非供個人施用，黃聖祐於第一審附和黃冬旭之辯詞，改稱警偵訊所述黃冬旭向其購得毒品愷他命後再轉售他人之證言，非屬事實云云，如何不足為黃冬旭有利之認定等各情，均依調查所得證據予以論述、指駁，俱有卷存資料可資覆按，所為各論斷乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據經取捨後而為價值上之判斷，據以認定黃聖祐、黃冬旭該部分之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，無黃聖祐、黃冬旭所指未憑證據認定事實或理由矛盾之違法。

三、販賣毒品罪，以有營利為目的之賣出行為即屬成立，不論是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。又販賣毒品罪之成立，並不以經查獲毒品、帳冊或販賣工具等物為必要之證明方法。㈠判決就如何認定黃聖祐有販賣毒品營利之意圖，復綜合相關微信通話內容翻拍照片，黃聖祐所指與邱士豪間之對話僅係提供蒐證毒品，無涉獲利等辯詞為不足憑採等情，理由內已論述、指駁明白，且比較黃聖祐販售毒品愷他命予邱士豪或黃冬旭之價格，記明憑以判斷前者之單價顯然高於後者，自得謀取利潤之理由，與卷內資料並無不合，顯非僅以推測、擬制為基礎，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至於黃聖祐實際有否獲利或獲利若干，無礙其有本部分販賣毒品犯行之認定，縱未調查行為時毒品愷他命之市場價格，無黃聖祐所指理由不備或調查職責未盡之違法；㈡卷附相關通訊軟體微信通話內容，雖未直接言及邱士豪係向黃聖祐購買毒品愷他命，然依卷證，黃聖祐及證人邱士豪均一致供（證）稱係雙方之對話內容（見第二九二０七號偵查卷㈠第七三、一二五頁，第一審卷第八八頁背面，原審卷第二０四頁背面），就如何得認微信通訊內容，確係表示購買毒品愷他命，雙方已達致以毒品愷他命為對價交易之合意，業據判決論述明白，因認與黃聖祐被訴本部分之犯罪事實具有相當程度關聯性，雖非直接可以推斷黃聖祐之犯罪，但以此項證據與黃聖祐及邱士豪之部分陳述，斟酌案內其他證據資料為綜合判斷，足以認定黃聖祐犯罪事實，難謂非補強證據，又判決並未認定黃聖祐交付邱士豪之愷他命係源於所示走私販毒集團，並已說明所辯係供檢舉該集團蒐證使用而取得為無足採信之理由，已如前述，且酌以黃聖祐於偵訊時已供明微信通話內容「一萬的小籠包」係指愷他命三十公克，其確實交付三十公克愷他命予邱士豪，證人邱士豪亦為同旨證詞之事實已臻明確，因而憑認黃聖祐確有真正毒品愷他命之貨源，已於理由內論述明白，無違經驗法則及論理法則，縱案發後未查獲上揭愷他命實物，無礙其本部分犯罪事實之認定，無黃聖祐所指欠缺補強證據或理由不備之違法。

㈢判決勾稽卷證資料，已敘明認定黃冬旭基於販賣意圖購入毒品愷他命，惟未及售出即遭查獲，其依憑之證據及判斷之理由，已如前述，縱未實際查獲販賣毒品相關帳冊、現金或聯繫工具等，無礙其有販賣毒品未遂犯行之認定。黃聖祐、黃冬旭上訴意旨猶執所辯上情，並謂欠缺補強證據或無營利意圖云云，指摘原判決該部分違法，係對於原判決已說明指駁事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。判決依憑卷附0000000000、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄，已記明黃聖祐，邱士豪自民國一０二年十月一日至同年十一月五日止，除一０二年十月二十七日上午十一時五十四分及十二時二分有通話紀錄外，並無其他通聯紀錄，憑以判斷雙方之前所涉販毒集團相關之談話內容，不足為黃聖祐有利認定之理由，有卷附資料可稽（見第五六三六號偵查他卷第七至十九頁），又稽之原審筆錄之記載，黃聖祐及其辯護人均未爭執卷附黃聖祐手機微信翻拍照片內容之證據能力，原判決併已敘明得為證據之理由，與卷附資料委無不合（見原審卷第七四頁），該項證據經審判長於審判期日，依法踐行調查證據之程序，黃聖祐及其辯護人均稱「無意見」（同上卷第二二三頁背面），顯已賦予渠等充分辯駁證據證明力之機會，綜以黃聖祐、邱士豪部分供（證）詞及其他卷證資料，本於確信自由判斷其證明力，採為黃聖祐本部分犯罪之部分論據，無違證據法則，亦無所指未踐行證據調查程序，剝奪黃聖祐陳述意見機會之違法情形存在，又黃聖祐及其辯護人於原審辯論終結前，均未聲請調查黃聖祐與邱士豪間尚有其他行動電話門號，有如何待調查之事項（同上卷第三八頁、第一四三至一四四頁、第一六二至一六四頁及各次筆錄），審判長於審判期日，踐行調查證據程序完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」黃聖祐及其辯護人均稱「無」（同上卷第二二四頁背面），原審以事證明確，未為其他不必要之調查，無所指調查職責未盡之違法。黃聖祐於上訴本院時，始主張原審有該部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

五、對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則。轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第八十三條第一項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定，減輕其刑之餘地。此為本院統一之見解。原判決本此見解，而認黃聖祐、黃冬旭所犯寄藏禁藥之罪，無從依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，並無違誤。黃聖祐、黃冬旭上訴意旨，徒以自己之說詞，指摘該部分未依上揭規定減刑云云，均非合法之第三審上訴理由。

六、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。判決就黃冬旭所犯寄藏禁藥之罪，已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，並說明黃冬旭寄藏毒品之數量非少，戕害國民健康，對社會危害匪淺，兼衡其智識程度、生活狀況及犯後態度等情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而維持第一審量處有期徒刑一年，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，不能指為違法。又應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，並非違法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。判決審酌黃冬旭寄藏毒品情狀，認無可憫恕之事由，未酌減其刑，縱未說明其理由，亦無違法可言。

七、依上所述，黃聖祐、黃冬旭之上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，以及原審量刑之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。

叁、黃聖祐犯販賣（黃冬旭）第三級毒品罪（即判決事實欄㈢）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人黃聖祐不服判決論處其販賣（黃冬旭）第三級毒品罪刑之判決，於一０五年五月二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其該部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭