最高法院一○六年度台上字第一八三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一八三三號

上訴人

臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官呂建昌

被告

陳世恩

上列上訴人因被告違反懲治走私條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年九月十三日第二審判決（一○五年度上訴字第五八四號；起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第二一○九八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決撤銷第一審所為被告陳世恩共同犯走私罪部分之科刑判決，改判仍論處走私罪刑（違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例罪部分，已先告確定）。固非無見。

二、惟查：

㈠應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文；又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形。依刑事訴訟法第一百三十三條第一項、第一百三十六條規定，可知刑事訴訟程序中之扣押，乃對於物之強制處分，除應由法官或檢察官親自實施外，命由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行者，應由法官簽發搜索票，記載其事由。而執行扣押後，扣押物之保管，無非扣押強制處分之持續狀態，允宜妥適處置，故同法第一百四十條第一項規定：「扣押物，因防其喪失或毀損，應為適當之處置。」第二項規定：「不便搬運或保管之扣押物，得命人看守，或命所有人或其他適當之人保管。」第一百四十一條第一項規定：「得沒收或追徵之扣押物，有喪失毀損、減低價值之虞或不便保管、保管需費過鉅者，得變價（按民國一○五年六月二十二日修正前之規定為『拍賣』）之，保管其價金。」學理上稱為換價處分，此項換價之執行，在偵查中，乃屬檢察官之權限，自應以檢察官命令行之，以示慎重，當無允許受託保管人自作主張，逕將扣押物拍賣至明。原判決雖以被告之所述，及其所提出之高雄區漁會魚市場魚貨交易計價單為證據，認定被告因見其走私之「花蛤」、「菲律賓簾蛤」（似即「沙白」）等漁產品，日見腐敗、死亡，乃將之變價拍賣（見原判決第二、十頁），然被告係經警在一○四年八月二十六日查獲走私上開漁產品，總計高達八八四七點四一「公斤」，當日命由被告保管（見警卷第三○頁責付物品代保管單），但依上開魚貨交易計價單所載，被告係於同年九月三日在高雄區漁會魚市場出售「花蚧子」總計只有「六千四百」，而被告更陳明係「台斤」（見第一審卷第四○頁；按相當於三八四○公斤，因一台斤等於○點六公斤），則上揭諸類漁產品是否同一，已非無疑；縱係相同，何以該扣押之漁產品，被告保管僅約九日，即短少高達五○○七點四一公斤（即八八四七點四一公斤減三八四○公斤），其中，是否確有喪失毀損、減低價值之虞或不便保管、保管需費過鉅之情形，亦有可疑；而被告既受託保管上開漁產品，當知不得擅自將之毀損、盜賣、隱匿，則其上開換價過程，是否經陳報許可？有無事先經檢察官授權或同意？或純係被告自行決定出售？此與被告犯罪所得之認定，至為相關，尚非不得函詢責付機關即海巡署南部地區巡防局高雄第一機動查緝隊或傳訊相關承辦人員，以為調查釐清。原審就此未詳查、根究明白，遽為上開認定，不無調查未盡之瑕疵。

㈡依刑事訴訟法第一百四十一條第一項規定，變價所得之價金，係由得沒收之扣押物變換而來，兩者不失為同一性，如該扣押物依法應予沒收，因原物已因變價而無存，自非不得沒收其保管之價金；反之，若非依上開規定變價所得之價金，即與原物並無同一之性質，當不生以該價金代替原物沒收之問題。原判決雖認定上開漁產品為被告犯罪所得，被告出售上開部分漁產品，得款新臺幣二萬五千二百八十元，是其變賣贓物換得之款項，屬於間接利得的延伸沒收範圍，應依法宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等文（見原判決第十頁倒數第三至九行）。但該扣押之漁產品與變賣所得之財物，是否具有同一性，並非無疑，已見前述，原判決此部分認定，尚難謂適合。

㈢以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分，具有撤銷發回更審之原因。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭