最高法院一○六年度台上字第一九二○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一九二○號

上訴人

邱孔華

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一０六年三月二十一日第二審判決（一０五年度上訴字第三０九六號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０四年度偵字第八０八四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 查：本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人邱孔華販賣第二級毒品，共十四罪罪刑（即原判決附表編號１至《以下僅記載編號序列》部分；均為累犯，除編號６部分，處有期徒刑三年十月外，其餘部分，各處有期徒刑三年八月，並為沒收之宣告），又共同販賣第二級毒品罪刑（即編號部分；累犯，處有期徒刑三年八月，並為沒收之宣告），且就有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑九年，已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳敘認定上訴人為圖營利，而有編號１至所載，販賣第二級毒品甲基安非他命共十四次，以及編號所載，共同販賣甲基安非他命一次等犯行之得心證理由（見原判決第五至八頁）。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則或適用法則不當之違誤。 再：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的、違反不利益變更禁止原則，即不得指為違法。

⒈原判決已敘明：

①上訴人所犯編號１至所示販賣第二級毒品十五罪，均合於累犯要件，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重），又其於偵查及審判中業自白所犯各罪，俱適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑（見原判決第九頁）。

②經依上旨加減其刑後，審酌上訴人前有施用毒品紀錄，又值青壯之年，竟無視法令禁制，恣意販賣毒品供人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，惟其販賣時間非長、對象僅為五人、交易數量非鉅，兼衡其國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉強維持、犯罪之目的、手段及犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如上開之刑；又基於罪責相當原則，在內、外部界限範圍內，就各罪所處有期徒刑部分，酌定其應執行刑等旨（見原判決第一一至一二頁）。

⒉原判決業以上訴人本件各次犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且對於上訴人所犯本件各罪，於各刑中之最長期（有期徒刑三年十月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑五十五年二月）以下，酌定其應執行有期徒刑九年。核原判決關於科刑及酌定執行刑部分，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自難率指為違法。

⒊個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按一定比例、折數衡定之理；是無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。

㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。又此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項。

⒈原判決未適用刑法第五十九條規定減輕上訴人之刑，並無不適用法則或適用不當之違法。

⒉何況，原判決已說明，如何認為上訴人所犯各罪，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕情形，因以上訴人之原審辯護人為其辯護意旨稱：上訴人所犯各罪應有刑法第五十九條規定之適用乙節，並無可採等旨（見原判決第九至一０頁）；尤無判決理由不備之違誤可言。

上訴人之上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情事，僅執其個人主觀意見，泛稱：原判決忽略其僅在吸毒同儕間互通有無，連小盤毒販都談不上，所得亦不過新臺幣二萬九千五百元等情，致未援引刑法第五十九條規定酌減其刑，且所定之應執行刑較諸其他案例，係屬過重，有違平等原則，難令其信服云云，對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭