最高法院一○六年度台上字第二一四九號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第二一四九號

上訴人

邱欣耀

選任辯護人

鄭瑞崙律師

　　　　　　李幸倫律師

　　　　　　張瑞芬律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一０六年三月二十二日第二審判決（一０六年度上訴字第八四號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一０五年度偵字第六三九五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決維持第一審論處上訴人邱欣耀販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑），以及轉讓禁藥罪刑之判決，駁回其第二審上訴。

二、上訴意旨略以：㈠、證人程登錄於檢察官偵查時之證言，因未給上訴人及辯護人詰問之機會，參照實務見解，即係存有顯不可信之情況，不因已經具結或嗣後審判時經交互詰問而得補正，自應無證據能力，且程登錄於第一審之證言與偵查中之證詞不相一致，原審以之為證據，有判決理由不備之違法；通訊監察譯文內容未提及買賣毒品之種類、數量等交易細節，不足作為販賣毒品之補強證據，遽為有罪判決，亦非適法；縱認上訴人有販賣毒品，然對象僅一人，販賣價金甚低，原審未審酌刑法第五十七條及第五十九條之事由，酌量減輕其刑，亦違背比例、平等原則與無罪推定原則。㈡、轉讓甲基安非他命予鄭文岳部分，上訴人始終坦承犯罪，且自幼單親，經濟拮据，離婚後有三名幼子待養，原審之量刑仍屬過重，有裁量濫用之違失云云。

三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、經查：㈠、偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項乃規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」即原則上有證據能力，僅於例外有顯有不可信之情況，始否定其得為證據。本件證人程登錄於檢察官偵查時之證述，業經具結，且程登錄已於第一審法院作證並受詰問，原審以該偵查陳述無何顯不可信之情形，因認有證據能力，並不違法。㈡、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決依憑上訴人坦承與程登錄電話聯絡後即相約見面之陳述，程登錄之偵查與審判證言，以及通訊監察譯文、通訊監察書暨電話附表等證據資料，資以認定上訴人有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無僅以程登錄之指訴為唯一證據，缺乏補強證據之情形。程登錄就購買甲基安非他命之金額等細節陳述，雖略有不同，但基本事實陳述仍大致相符，原審綜合審酌研判，予以採信，要無違法可言。㈢、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，且無濫用其職權之情形，即不得指為違法。原判決以上訴人之責任為基礎，已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認上訴人販賣第二級毒品部分之犯罪，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用該規定酌減其刑，不生違背法令之問題。㈣、其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，泛詞指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭