最高法院106年度台上字第2365號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2365號

上訴人

許明祐

選任辯護人

陳魁元律師

上訴人

張恩綾

選任辯護人

李漢中律師

選任辯護人

詹義豪律師

選任辯護人

黃庭安律師

上訴人

陳盈廷

選任辯護人

李紀穎律師

上訴人

廖雪兒

選任辯護人

蔡秋聰律師

上訴人

林偉褘

選任辯護人

黃叙叡律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年5 月16日第二審判決（106 年度原上訴字第3 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第14712 、15114 、16007 、16008 、17694 、18643 、22717 、23610 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、上訴人陳盈廷幫助運輸第二級毒品及上訴人許明祐、張恩綾、廖雪兒、林偉褘部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件許明祐上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄（下稱事實欄）一─㈠雖認定許明祐與任家瑨（業經原審判刑確定）等人，共同於民國104 年3 月23日，自臺灣運輸、私運第二級毒品甲基安非他命至紐西蘭等情，但依其所憑之證據，僅能證明許明祐與任家瑨等人共謀運輸行李箱至紐西蘭，尚查無有人目睹許明祐等人所運輸之行李箱內，確裝放有甲基安非他命，原判決卻遽認許明祐與任家瑨等人就該次行為，係共同觸犯運輸第二級毒品罪，顯屬違法。㈡、依事實欄一─㈠、㈡、㈢所載，許明祐就該部分犯行，僅負責提供行李箱給任家瑨等人，或於事成後轉交報酬給各應得者，其所擔任犯罪角色之輕重程度，與任家瑨並無差別，然原判決對許明祐、任家瑨所犯上開共同運輸、私運第二級毒品3 罪，僅分別量處任家瑨有期徒刑3 年2 月不等之刑，卻各量處許明祐有期徒刑12年10月，顯然輕重失衡，難認為適法。㈢、許明祐就所犯如事實欄二即其附表（下稱附表）二所示之販賣第三級毒品愷他命及內含同級毒品氯甲基卡西酮、「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮」、芬納西泮等成分之毒咖啡等共25罪，均已坦承犯行，且所販賣之對象皆為特定之友人，原判決卻對上開各次販賣毒品之犯行，皆量處有期徒刑7 年5 月，並與前開運輸第二級毒品3 罪所宣告之刑，合併定其執行刑為有期徒刑28年，洵屬過重云云。張恩綾上訴意旨略稱：㈠、張恩綾於警詢或偵、審中，已供出其毒品之上游為許明祐、鄭字語，並指明聯絡人之代號為「小綠A 」、所使用之電子信箱號碼及駕駛福斯白色金龜車等特徵，偵查機關亦已循線為調查，鄭字語並業經檢察官提起公訴，原判決卻未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，又未說明其理由，洵屬違背法令。㈡、張恩綾係於如事實欄一─㈢所載之林英哲（所犯運輸甲基安非他命案件，業經紐西蘭法院判處有期徒刑10年，現在紐西蘭服刑）等人運輸、私運由許明祐提供之甲基安非他命至紐西蘭後，負責監看該毒品。但共同觸犯此部分犯行之許明祐、任家瑨、陳盈廷等人，均供稱不知該次行為所運輸、私運之毒品，為甲基安非他命；張恩綾於警詢時，既係配合警察所詢問題而回答，又未曾言及該次行為，是運輸、私運甲基安非他命，可見其亦不知行為客體的屬性係甲基安非他命，而誤以為是愷他命。原審未予究明，即遽論張恩綾以共同運輸第二級毒品罪，自嫌速斷。㈢、檢察官、法官於本案偵查或審理中，均未命許明祐、張恩綾、陳盈廷等人與任家瑨進行交互詰問，已侵害許明祐、張恩綾、陳盈廷等人對任家瑨之詰問權，原審猶援引任家瑨之陳述，作為許明祐、張恩綾、陳盈廷等人論罪之依據，實難認為適法。㈣、張恩綾雖受男友許明祐委託，前往紐西蘭監看前揭毒品運輸、私運情形，然張恩綾並未分取任何報酬，遑論支付任何費用，復無指揮或掌控能力，更從未接觸過系爭毒品，可見並無以自己犯罪之意思而參與犯罪，所為且非屬運輸、私運毒品之構成要件（以內）行為，縱然欠當，僅應成立各該犯行之幫助犯，原判決卻論以共同正犯，顯屬違誤云云。陳盈廷上訴意旨略稱：㈠、原判決係以陳盈廷就如事實欄一─㈡所載之許明祐、張仁瑋（所犯運輸甲基安非他命案件，業經紐西蘭法院判處有期徒刑6 年10月，現在紐西蘭服刑）等人共同運輸甲基安非他命至紐西蘭犯行部分，有代為接洽旅行社及陪同張仁瑋前往旅行社付款等作為，而論陳盈廷以幫助運輸第二級毒品罪。然陳盈廷純係因應朋友要求，幫忙打電話給旅行社，且因有多人欲同行，乃未表示反對，而陪同前往旅行社繳款，實際上並無幫助他人運輸毒品之犯意。況幫助犯之幫助行為，須與犯罪結果間有因果關聯，且對侵害法益結果之發生，有直接重要之關係，始足成立。原判決對陳盈廷之前開行為，是否對侵害法益結果有直接重要關係，而達到可處罰之程度，未詳加說明，自嫌理由不備。㈡、證人王睿立雖證明關於張仁瑋在104 年5 月18日，前往喜鴻旅行社繳交委辦出國手續尾款時所發生之事，但該證人當時既不在場，所述各節，無非聽自另證人彭筱棋轉述，況且不符事實；又證人彭筱棋係以個人觀點，猜測於上揭日期與張仁瑋同至喜鴻旅行社之人為旅客，且陳盈廷在臉書之發文，與運輸毒品有關等情，亦與事實不合。是王睿立、彭筱棋之前揭證詞，均不得作為證據，原判決仍援引為論罪之基礎，顯然違背證據法則云云。廖雪兒上訴意旨略稱：㈠、事實欄一─㈠並未記載廖雪兒等人共同運輸、私運甲基安非他命之重量，理由內卻說明：本案運輸、私運之甲基安非他命數量龐大，市價甚高，廖雪兒顯無可憫恕之情狀，乃不依刑法第59條規定酌減其刑等情，顯有不依證據量刑之違法。㈡、廖雪兒係被男友任家瑨利用，而答應一同出國旅遊，並不知所運輸之甲基安非他命數量，且其於行為後所獲得之報酬，僅新臺幣（下同）6 萬5 千元，又早於警詢時，即已自白犯行，較諸張恩綾猶辯稱：伊不知行李箱內係夾帶甲基安非他命等語，犯後態度自較良好，然第一審判決卻量處廖雪兒較張恩綾為重之刑，原判決猶予維持，又未說明，既不符合比例原則，復嫌理由欠備云云。林偉褘上訴意旨略稱：㈠、林偉褘因本案犯行，前遭紐西蘭羈押8 個月，原審未體察羈押與徒刑之執行，均屬拘束被告人身自由之處分，及刑法第46條關於羈押可折抵刑期規定之意旨，未類推適用刑法第9 條規定，免除林偉褘刑之一部執行，自有判決適用法則不當之違誤。㈡、林偉褘因年輕識淺，一時失慮，誤罹刑章，犯後已深知悔悟，坦承全部犯行，積極配合警方辦案，態度良好，於經此偵、審程序之教訓後，信無再犯之虞，且其自小父、母離異，缺人教誨，祖母又罹患惡性腫瘤，亟需其照料，在客觀上已足引起一般之同情，所犯運輸第二級毒品罪之法定刑，復甚嚴峻，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未當云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定許明祐確有事實欄一、二即如附表一、二所載之犯行；廖雪兒確有事實欄一─㈠所載之犯行；陳盈廷、林偉褘確有事實欄一─㈡所載之犯行；張恩綾確有事實欄一─㈢所載之犯行。因而撤銷第一審關於許明祐有罪及陳盈廷無罪部分之判決，改判從一重論處許明祐共同運輸第二級毒品3 罪刑（如附表一編號1 至3 所示，均另想像競合犯懲治走私條例之私運管制物品出口罪）；從一重論處陳盈廷幫助運輸第二級毒品1 罪刑（如附表一編號2 所示，另想像競合犯懲治走私條例之幫助私運管制物品出口罪）；及論處許明祐販賣第三級毒品既遂24罪刑（如附表二編號1 至24所示）、販賣第三級毒品未遂1 罪刑（如附表二編號25所示）；暨維持第一審關於從一重論處廖雪兒、林偉褘、張恩綾共同運輸第二級毒品1 罪刑（如附表一編號1 、2 、3 所示，皆另想像競合犯懲治走私條例之私運管制物品出口罪）部分之判決，駁回檢察官關於此部分及廖雪兒、林偉褘、張恩綾在第二審之上訴。已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。原判決並已敘載：⑴依憑卷附高雄市政府警察局新興分局105 年12月1 日高市警新分偵字第00000000000 號函及內政部警政署刑事警察局105 年12月1 日刑電偵三字第0000000000號函附偵查報告所載，警方自104 年6 月18日上午10時起，因對任家瑨持用之行動電話實施通訊監察，即已掌握如事實欄一─㈡、㈢所載犯行之毒品來源為許明祐，是就各該部分犯行，尚無因本案任何被告之供出毒品來源，而查獲許明祐之情事，張恩綾自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑；⑵依據張恩綾於警詢、偵查及第一審中之供詞，暨任家瑨、陳盈廷於第一審中之陳述，張恩綾既與許明祐、任家瑨、陳盈廷，共同謀議犯如事實欄一─㈢所示，由林英哲等人自臺灣運輸、私運甲基安非他命至紐西蘭之相關事宜，其又負責在紐西蘭接收林英哲等人所運輸、私運之甲基安非他命，依約事後並可獲得10萬元至20萬元之報酬，足認張恩綾係以自己犯罪之意思而參與該犯行，應成立該犯行之共同正犯，而非幫助犯；⑶依陳盈廷供認：伊於許明祐、任家瑨、張仁瑋謀議犯如事實欄一─㈡所示之運輸、私運甲基安非他命至紐西蘭事宜之時在場見聞，而此次運輸行為，是許明祐叫任家瑨找人幫忙，任家瑨乃介紹張仁瑋去做，且由張仁瑋請伊打電話與旅行社接洽，張仁瑋並先將錢放入伊包包內，嗣再拿取該款，繳交辦理出國手續之尾款等語，參酌後述證據，陳盈廷復曾於104 年3 月23日，與任家瑨、廖雪兒等人將甲基安非他命一批，運輸、私運進入紐西蘭境內，其當知悉張仁瑋係欲再度運輸、私運甲基安非他命至紐西蘭，始又與旅行社接洽，故雖查無證據足證陳盈廷參與前揭謀議，亦未為該犯行之構成要件行為，惟其既出面與旅行社接洽，又陪同張仁瑋至該旅行社付款，已對上開張仁瑋等人運輸、私運甲基安非他命至紐西蘭之犯罪計畫，提供一定之助力，俾張仁瑋等人得以順利實行，自應論陳盈廷以該犯行之幫助犯等情。許明祐、廖雪兒、陳盈廷、林偉褘、張恩綾上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，張恩綾上訴意旨㈠、㈣及陳盈廷上訴意旨㈠，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，如不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。原判決以：⑴依憑許明祐、任家瑨、廖雪兒、陳盈廷於偵、審中之自白；證人黃湘維於警詢時證稱：伊確偕同任家瑨、陳盈廷、廖雪兒至紐西蘭旅遊；證人邱聖元於警詢、偵查及第一審陳稱：許明祐有與任家瑨、陳盈廷謀議運輸、私運甲基安非他命至紐西蘭各等語；佐以卷附任家瑨、陳盈廷、黃湘維均於104 年3 月23日出境至澳洲布里斯本之個別查詢報表，及任家瑨、陳盈廷、廖雪兒、黃湘維入境紐西蘭之照片，已足認定許明祐、任家瑨、廖雪兒、陳盈廷有於上開時間，共同自臺灣運輸、私運甲基安非他命進入紐西蘭之犯行；

⑵依據許明祐、任家瑨、陳盈廷、張恩綾於偵、審中之自白；證人林予皓、顏佳惠、龔芳瑩於警詢時證稱：伊等曾與林英哲同至紐西蘭旅遊；證人邱聖元於第一審陳稱：伊曾見許明祐與任家瑨、陳盈廷、張恩綾謀議運輸、私運甲基安非他命至紐西蘭；證人即捷利旅行社職員鍾宛津於警詢中證陳：林英哲、林予皓、顏佳惠、龔芳瑩曾參加可樂旅行社所辦、同往紐西蘭旅遊之旅行團，並由林英哲出面接洽、辦理該事宜各等語之證言；參酌卷附陳盈廷、張恩綾、任家瑨、林英哲、林予皓、顏佳惠、龔芳瑩之個別查詢報表、入出境資訊連結作業表，及紐西蘭之毒品鑑驗報告、海關Operation OXEN專案行動節錄、林英哲之起訴書、判決書、犯罪事實摘要等文件原文與中譯本，暨紐西蘭奧克蘭國際機場之監視器錄影翻拍畫面、許明祐與任家瑨之行動電話通訊監察譯文等資料，亦堪認許明祐、任家瑨、陳盈廷、張恩綾、鄭字語（另案審理）、林英哲有於104 年6 月20日，共同自臺灣運輸、私運甲基安非他命至紐西蘭，但於入境時，即遭奧克蘭國際機場海關人員查獲之犯行。所為論斷，核無違反客觀存在的經驗法則、論理法則，要無許明祐上訴意旨㈠及張恩綾上訴意旨㈡所指之違法。

㈢、關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，既已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由；又法院於定執行刑時，倘無違反法律之內、外部性界限，則其就各刑合併所定之刑期為何，亦屬裁量權合法行使之範疇，要不得遽指違法。又毒品危害防制條例第 4 條第 2 項之運輸第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新台幣1 千萬元以下罰金」；同條第3 項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7 年以上有期徒刑，得併科新台幣7 百萬元以下罰金」。原判決已說明：經審酌許明祐雖於原審坦承犯行，然其前於偵查、第一審則均否認犯行，難認犯後態度良好等一切情狀，就所想像競合犯共同運輸第二級毒品3 罪，皆量處有期徒刑12年10月；就所犯販賣第三級毒品既遂24罪，其中17罪（如附表二編號1 、2 、6 至9 、11、13、14、16至20、22至24所示），各量處有期徒刑7 年5 月；其中6 罪，各量處有期徒刑7 年7 月（如附表二編號3 至5 、10、12、15所示）；其中1 罪量處有期徒刑7 年9 月（如附表二編號21所示）；另所犯販賣第三級毒品未遂1 罪，則於依刑法第25條第 2項規定減輕其刑後，量處有期徒刑3 年11月（如附表二編號25所示）。顯均係已以許明祐之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其擇定之刑罰，皆未逾法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖。再以許明祐所犯前開各刑中之最長期（有期徒刑12年10月）以上，各刑之合併刑期（有期徒刑221 年9 月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑28年，並未逾越法律外部性界限，且其裁量權之行使，既無悖於法律秩序之理念，自符合法規範之目的，亦無違反內部性界限之可言。原判決另敘明：第一審就任家瑨與許明祐所想像競合犯前揭共同運輸第二級毒品3 罪，經審酌任家瑨犯罪之一切情狀後，先均依累犯規定加重其刑（本刑為無期徒刑部分不加重），再皆依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，其中犯如事實欄一─㈠所示之罪，復依同法條第1 項規定遞減其刑後，分別量處有期徒刑3 年2 月、6 年8 月、5 年6 月，於法尚無不合，乃予維持。任家瑨所犯前開3 罪，既有上揭減輕或遞減其刑之情形，致所量處之刑，均較許明祐犯相同之罪為輕，於法即無違誤。原判決又載敘：第一審經審酌廖雪兒明知毒品對人體危害甚鉅，不思以正途獲取財物，在男友任家瑨之勸誘下，一時失慮、貪念，始為如事實欄一─㈠所示運輸甲基安非他命入境紐西蘭之犯行，嚴重影響我國國際形象，造成國人於前往紐西蘭時，迭遭該國不公平待遇，犯罪所生危害甚大，惟其並無前科紀錄，犯罪時又年僅19歲，在事證尚未明朗之情形下，即自白犯行，深具悔意，並配合檢、警調查，始能讓各該機關查明犯行之全貌，暨其係國中畢業，現從事餐飲業，與先生、婆婆同住，甫產一子；另張恩綾對所犯如事實欄一─㈢所示之運輸第二級毒品罪行，僅分擔末端之犯行，非實際參與運送毒品之人，且該次運送毒品甫至紐西蘭機場，即遭海關人員查獲，其所為仍屬待命性質，復無前科紀錄，犯罪時年僅23歲，因男友許明祐之勸誘，始參與犯罪，在偵、審中均能坦承犯行，有悔改之心，對犯罪情節，又已證述明白，犯後態度良好，及其為大學肄業，曾在酒店上班，與父、母、弟、妹同住，未婚等一切情狀，而就廖雪兒、張恩綾前開所犯，皆依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，分別量處有期徒刑5 年及4 年6 月，於法亦無不合，因而皆予維持。經核尚無違誤。本案廖雪兒、張恩綾之犯罪情狀，既有差異，第一審判決分別量處不同之刑，乃事實審量刑職權之適法行使，尚難遽指違法。綜上說明，要無許明祐上訴意旨㈡、㈢及廖雪兒上訴意旨㈡指稱之違法情形。

㈣、案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，亦屬法院之裁量職權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。原判決以廖雪兒、林偉褘俱無情輕法重及顯可憫恕之情狀，而皆未依刑法第59條規定酌減其等之刑，已詳敘其理由，於法並無不合。

㈤、依卷附審判筆錄所載，第一審於審理時，已命許明祐、張恩綾、陳盈廷及其等之辯護人、檢察官，與任家瑨進行交互詰問程序（見第一審卷第2 宗第160 頁至181 頁）。張恩綾上訴意旨㈢所指，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈥、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指判決為違背法令。原判決關於認定陳盈廷曾幫張仁瑋向喜鴻旅行社接洽至紐西蘭旅遊之行程，及陪同張仁瑋至該旅行社付款等事實，係依憑陳盈廷之供述，證人即喜鴻旅行社職員王睿立、彭筱棋於警詢時之指證，暨卷附陳盈廷持用之門號0000000000行動電話，曾於104 年5 月13日20時10分47秒，撥打喜鴻旅行社所使用門號000000000 電話之通聯紀錄、用戶基本資料，及陳盈廷、張仁瑋等人於同年月18日前往該旅行社繳費之監視器翻拍照片等資料，為其主要論據，並非僅憑王睿立、彭筱棋於警詢時之證述為基礎，是縱該二證人於於警詢之陳述，有如陳盈廷上訴意旨㈡所指之違法，然除去王睿立、彭筱棋該部分陳述，綜合案內其他所有之證據，既仍應為該部分犯罪事實之同一認定，原判決此部分採證之違誤，於判決本旨即不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。

㈦、同一行為雖經外國確定裁判，仍得依本法處斷；但在外國已受刑之全部或一部執行者，得免其刑之全部或一部之執行，刑法第9 條定有明文。該法條但書既規定「在外國已受刑之執行」、「得免其刑之執行」，則免執行與否，由法院視犯人在外國受刑罰執行之結果，是否已改過遷善及有無再予執行之必要，裁量決定之。原判決以依卷內資料，林偉褘雖因本案犯行，曾遭紐西蘭法院羈押8 個月，但「羈押」非等同於「刑之執行」，乃據謂：無從適用前開規定，免除林偉褘本件刑之執行等語，經核尚無違誤。

㈧、原審經函請臺灣高雄地方法院檢察署及高雄市政府警察局新興分局查明，張恩綾於偵查時所指代號為「小綠A 」之聯絡人，是否已查獲乙情，業據該2 機關分別答覆稱：「未查獲該男子」、「無法追查該名男子之真實身分」各等語，有前開檢察署106 年3 月28日雄檢欽霜105 偵14712 字第 30259 號函及上揭分局106 年4 月10日高市警新分偵字第00000000300 號函在卷可稽（見原審卷第1 宗第277 頁、第280 頁）。原判決就此雖疏未說明不足資為有利於張恩綾認定之理由，稍欠週延，但於張恩綾之判決結果，顯無影響，依刑事訴訟法第380條規定之法理，仍不得執為上訴第三審之理由。

㈨、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據，資為第三審上訴之理由。張恩綾竟於上訴本院後，始主張：其於警詢時已供出其毒品之上游為鄭字語，鄭字語並因此遭檢察官提起公訴，原審未依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，於法尚有未合云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈩、綜上所述，本件關於陳盈廷幫助運輸第二級毒品及許明祐、張恩綾、廖雪兒、林偉褘部分之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。

貳、陳盈廷共同運輸第二級毒品部分：

一、按上訴得對判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，同法第382 條第1 項、第395 條後段亦規定甚明。

二、陳盈廷不服原判決，提起本件上訴，惟其上訴狀並未聲明為一部上訴，則就其犯如事實欄一─㈠、㈢所載共同運輸第二級毒品部分，自應視為亦均已提起上訴。然稽諸其上訴理由狀，對此部分全未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。則依上開規定，陳盈廷此部分上訴，即非合法，並應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭