最高法院106年度台上字第3124號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3124號

上訴人

張皓棋（原名曾皓棋）

　　　　　　李柏霖

上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年1月5日第二審判決（105年度上訴字第1296、1299號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度少連偵字第182、217號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回部分（即原判決附表＜下稱附表＞二編號7 、13、28、39、41所示部分）

一、原判決認定上訴人張皓棋（原名曾皓棋）、李柏霖（下稱上訴人等2人）有附表二編號7、13、28、39、41所示之三人以上共同詐欺取財之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判仍論處上訴人等2 人如附表二各該編號所示之共同或成年人與少年共同犯加重詐欺取財5 罪刑（張皓棋累犯），固非無見。

二、惟按被告在刑事訴訟法上應享有充分之防禦權，為憲法第16條保障人民訴訟權之核心領域（司法院釋字第582 號解釋參照）。國家經由審判程序，對被告之特定犯罪事實，決定國家刑罰權存在與否及其範圍，應兼顧實質真實的發見及程序之正義，以保護被告之合法權益。為維護審判程序之公平，刑事訴訟法第95條第1項第1款規定訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此被告在刑事訴訟法上應受告知之權利，為其妥適行使防禦權之前提。又法院應告知之「犯罪嫌疑」，除起訴書所記載之犯罪事實外，自包含依刑事訴訟法第267 條規定起訴效力所及之犯罪事實。法院就此等起訴效力所及之犯罪事實，應於其認為有新增之情形時，隨時但至遲於審判期日踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而達刑事訴訟法為發現真實兼顧程序公正之目的。否則，如法院於審判期日，就具裁判上同一性而為起訴效力所及之犯罪事實，未依刑事訴訟法第96條、第288 條之1、第289條等規定踐行調查辯論程序，即命辯論終結，逕行就起訴效力所及之犯罪事實而為判決，就此等犯罪事實而言，實已剝奪被告依正當法律程序所應受保障之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，於判決顯然有影響，其所踐行之訴訟程序，自屬違背法令。

三、經查原判決於其事實欄就上訴人等2人所犯如附表二編號7之②、13之②③、28之②③、39之②③、41之①③部分之犯罪事實（詳如附表二各該編號內容），雖於其理由欄敘明「附表二編號7 之②未起訴，編號13之②③均未起訴，編號15之③未起訴（第一審審理時已擴張此部分事實並為判決，不在本院撤銷範圍），編號28之②③均未起訴，編號39之②③均未起訴，編號41之①③均未起訴，然此部分未起訴之部分，分別與起訴書業已敘及之各該部分分別具接續犯之事實上一罪關係，自應為起訴效力所及，本院自應併予審酌。」等旨（見原判決第22頁，理由肆、三之㈡）；惟於原審審判程序筆錄，就所踐行之告知程序，係記載：「審判長請檢察官陳述起訴意旨。檢察官起稱：被告所犯之犯罪事實詳如起訴書、原審判決書所載。審判長對被告告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴書、原審判決書所載），張皓棋、李柏霖、曾旭東（原名曾耀霆，業經原審判決確定）、張瑞麟（於原審辯論終結前，撤回第二審上訴）可能涉犯刑修正前刑法第339 條第1項詐欺罪嫌、刑法第339條之4第1項第2款、第3款之加重詐欺取財罪嫌」等情（見原審卷第2 宗第16頁背面）。而稽之起訴書所載關於附表二編號7 、13、28、39、41所示之犯罪事實（見起訴書犯罪事實欄附表編號41〈即附表二編號7 之①〉、48〈即附表二編號13之①〉、64〈即附表二編號28之①〉、75〈即附表二編號39之①〉、78〈即附表二編號41之②〉）及第一審判決關於附表二編號7 、13、28、39、41所載等內容，均未有原判決事實欄所載如附表二編號7 之②、13之②③、28之②③、39之②③、41之①③等擴張部分之記載；再觀諸原審審判筆錄，原審審判長於調查證據程序之最後，就犯罪事實為訊問時，其內容亦未及於上開擴張部分（見原審卷第2 宗第46、48、52至53、56至57頁），致上訴人等2 人及其等之辯護人無從在審判期日適切行使法律所賦予之防禦、辯護權，並有機會就此為有利之辯明、辯解或辯護。上訴意旨指摘原審就前揭擴張之犯罪事實部分，所踐行之訴訟程序違背法令，為有理由；且因原判決上述之違背法令，攸關上訴人等2 人之審級利益，本院無可據以自為裁判；又基於審判不可分原則，應認原判決關於與前開擴張部分各有接續犯一罪關係之附表二編號7、13、28、39 、41所示部分，均有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回部分（即附表二編號1 至6、8至12、14至27、29至38、40、42部分）

壹、附表二編號1至6、8至12、14至27、29至38、40部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人等2人有原判決事實欄所載如附表二編號1至6、8至12、14至27、29至38、40所示與曾耀霆、張瑞麟及少年林○智（人別資料詳卷）等人之共同犯加重詐欺之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處其二人如附表二各該編號所示之共同犯加重詐欺取財共36罪刑（張皓棋累犯）。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人等2 人否認知悉林○智為未滿18 歲之人等所辯各語，認非可採，均詳予論述及指駁。

二、上訴意旨均略以：林○智係曾耀霆招攬之車手，渠等未曾與其見過面，根本無從得知林○智行為時係未滿18歲之人，原判決依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重渠等之刑，係以推測或擬制之詞作為裁判基礎，自有欠當等語。

三、惟按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。」係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪者或其犯罪被害者之年齡作為加重刑罰之要件，且不以該行為人明知其年齡為必要，若具有不確定故意，仍有其適用。原判決依憑上訴人等2 人之自白，共犯曾耀霆、張瑞麟、陳俊廷、許恒誌及少年林○智、證人張睿家、陳嘉文、孫沛瑜及證人即上開附表二各該編號所列被害人、各相關人頭帳戶所有人之證述，佐以卷附相闗人員指認犯罪嫌疑人紀錄表及真實姓名對照表、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、搜索票、搜證照片、被害人宅急便寄件資料、蒐證照片、代收宅急便寄送資料照片、領款照片、黃品順遭詐騙之報紙廣告、各被害人匯款資料暨報案受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、身分證影本暨內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、被害人金融帳戶存摺影本、身分證影本、金融卡影本及附表三所示之物、扣案張瑞麟所有黃黑色外套、黑色短褲、林○智所有之黑色衣服等證據資料。經綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人等2人確有前揭犯行。並說明上訴人等2人均為成年人，少年林○智係85年8 月24日出生，於為本案行為時，尚屬未滿18歲之少年，依同案被告陳俊廷於警詢供稱：「是林○智要我去領款，林○智於103年7月不做提款之後，我才開始分1 ％，林○智說他跑來跑去很累，才要我去領款」等語，顯與林○智結證所稱其係於103年7月才看過張皓棋，且於該月前往PUB 時遭張皓棋等人發現其未滿18歲而要求其退出，其才找陳俊廷加入乙節不符。況依林○智所證，上訴人等2 人於知悉林○智未滿18歲後，仍讓其參與負責控管陳俊廷，陳俊廷所得款項亦係透過林○智交付，因認林○智嗣後所為有利於上訴人等2 人之證述均係迴護之詞，尚難憑採。又卷附林○智相關照片，短髮有瀏海，戴方型眼鏡，稚氣未脫，照面即可得知其可能未滿18歲，參酌上訴人等2 人對於林○智是否滿18歲，與其參與本案詐欺集團有何關係時，始終無法回答，亦無法陳述為何未滿18歲之人不能參與之理由，足見其等係為迴避上開加重刑度之規定。再衡以上訴人等 2人與林○智既有多次直接面對接觸之機會，則其等對於林○智為14歲以上未滿18歲之少年乙節應有預見，竟仍執意與林○智共犯本件犯行，足見渠等自始即有與少年共同犯罪之不確定故意，所為相關辯解，難以採信。因認上訴人等2 人有上開加重刑罰規定之適用等旨，經核並無不當。上訴意旨，係就原判決已明白論斷之事項，或對原審採證認事之職權行使，以自己之說詞，再為爭執，顯非依卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

四、其餘上訴意旨，亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，再為事實上之爭辯，皆非第三審上訴之合法理由。本件上訴人等2 人此部分之上訴皆屬違背法律上之程式，均應予駁回。至上訴人等2 人另犯不得上訴第三審之詐欺取財部分（附表一所示犯行），業經原審於106年2月21日以裁定駁回其第三審上訴在案，不在本院審判範圍，附此敘明。

貳、關於附表二編號42所示部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395 條後段規定甚明。上訴人等2 人不服原判決關於附表二編號42所示論處其等共同犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪刑及為相關沒收宣告部分，於106年1月18日具狀提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分之上訴自非合法，應一併駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭