最高法院106年度台上字第3178號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3178號

上訴人

蘇俊名（原名蘇俊銘）

選任辯護人

陳建宏律師

上訴人

劉政韋

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年12月15日第二審判決（105年度上訴字第690號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵字第17402號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人蘇俊名（原名蘇俊銘，上訴本院後，於民國106年2月 6日更名）有原判決附表（下稱附表）一所載之販賣第二級毒品甲基安非他命予莊宗易1 次、販賣第三級毒品愷他命予莊宗易、范聿綸各1 次；上訴人劉政韋有附表二所載販賣愷他命予范聿綸5 次之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審之判決，改判仍論處蘇俊銘、劉政韋各如附表一、二所示販賣第二級毒品罪刑、販賣第三級毒品罪刑（劉政韋部分均依毒品危害防制條例第17條第2 項於偵審中自白之規定減輕其刑），就主刑部分，並分別定應執行刑為有期徒刑8年6月（蘇俊銘）、5年6月（劉政韋）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就蘇俊銘否認販賣犯行之供述及其所辯各語認非可採，詳予論述及指駁。

二、上訴意旨略以：

㈠、蘇俊名部分：⒈依刑事訴訟法第288條第3 項、第4項規定科刑資料應不得先於犯罪事實之證據而為調查，原判決將科刑資料先於犯罪事實之證據而為調查，容有違誤。⒉原審受命法官、審判長就卷附證據之證據能力部分，僅泛問對以下供述證據、非供述證據有何意見？經檢察官、上訴人為概括性無意見之回答，不生明示同意之效力，原判決遽採為判斷依據，與證據法則有違。⒊原判決以扣案如附表三編號1 至12之毒品，係蘇俊名所有，且均非假貨，而以之為其各次販賣第二、三級毒品罪之補強證據，然於理由卻又謂該「查扣之物，均與本案認定之販賣毒品犯行缺乏直接關聯（如附表三、四「用途」欄之記載），爰不予宣告沒收」等語，似認各該編號毒品與蘇俊名各次販賣第二、三級毒品間並無關連性。不無認定事實與理由不符，且有理由前後矛盾之違誤。⒋卷附莊宗易、范聿綸與蘇俊名使用行動電話之通訊監察譯文內容，僅有彼等相約見面之對話，未有與毒品交易相關之品項、數量及價金等，則究係買賣甲基安非他命或愷他命，抑或僅係無營利意圖之轉讓毒品，原審就此未為必要之論斷及說明，遽論蘇俊名上開販賣第二、三級毒品罪，難謂無理由不備之違法。⒌就附表一編號1 部分，起訴書所載之犯罪時間為「104年6月『6』日18時6分前後」，經第一審檢察官於第一審審理期日前，以補充理由狀更正為 「同年月『4』日23時47分稍後某時」，然原審105 年10月13日準備程序筆錄記載，檢察官於原審準備程序及審理程序均稱：起訴要旨詳如起訴書所載，並未援引補充理由狀更正為「同年月『4 』日23時47分稍後某時」，原判決逕就「104年6 月『4』日23時47分稍後某時」未起訴之犯罪事實予以審判，亦有就未受請求之事項予以判決之違法。⒍卷附通訊監察譯文表並未記載製作年、月、日，亦未經製作人在其上簽名與法律規定之程式不合，原判決遽採該通訊監察譯文表資為不利於蘇俊名之依據，亦有未合。⒎扣除上開扣案毒品及不合程序之通訊監察譯文，原判決僅憑對向犯之證人莊宗易、范聿綸之證述，而乏補強證據，遽予認定蘇俊名上開犯罪事實，自有違誤等語。

㈡、劉政韋部分：伊販賣時間甚短且販賣對象僅有 1人，量小、金額非鉅，顯非以之為業，並自始坦承犯行，客觀上有足以引起一般同情，而堪予憫恕之處，實有情輕法重之憾，原判決未適用刑法第59條酌減其刑，容有不適用法則之違誤等語。

三、惟查：

㈠、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決係依憑蘇俊名所為不利於己之部分自白（坦承：伊於附表一所載時、地以電話分別與證人莊宗易、范聿綸聯絡，並碰面之事實不諱）、劉政韋之自白（全部犯罪事實），證人莊宗易、范聿綸等人之證言，參酌卷附通訊監察書、通訊監察譯文（如附表一、二所載內容）、臺灣高雄地方法院搜索票、高雄市政府警察局苓雅分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品照片及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據資料，以為論斷。並就蘇俊名部分敘明：依附表一編號1、2之通訊監察譯文交相比對分析，可知莊宗易屬於需求方、蘇俊名則為供給方，且因蘇俊名當時有兩種品項可以提供，而以「上面」、「下面」及「你（或我）」、「哥」資為區辨，質言之「上面」或「你（或我）要的」等代稱表示其中一種品項，且為雙方第2 次約定授受之標的，而雙方第1 次約定授受標的之另一種品項，則以「下面」或「哥要的」等用語代稱，且該品項另有「牛仔褲」此一代稱。稽之蘇俊名於警詢、第一審準備程序時亦明白供稱：譯文中「上面」、「我的」的意思是安非他命（應係甲基安非他命之誤），「哥」的意思是愷他命。顯與毒品交易，若經由電話聯繫，買受雙方多使用暗語代稱欲交易之毒品，以避免遭查緝，且愷他命（或俗稱Ｋ他命），因首字聲母為ㄎ，是故或以首字聲母同為ㄎ之「褲子」，或以發聲相近之「哥」等生活慣用語代稱，又「褲子」既為下半身之穿著，是以另又衍生「下面」等代稱，並另以對比之「上面」等用語，作為更高價值毒品之暗語等情相合。再佐以蘇俊名之前開居處，確遭搜索查扣如附表三編號1 至10所示之甲基安非他命，及附表編號11、12所示之愷他命兩種不同毒品，足見蘇俊名確有管道可以取得該二種毒品，核與其上開供述內容吻合，因認附表一編號2 ，雙方約定授受之標的，乃為甲基安非他命，而與附表一編號1約定授受之標的不同，附表一編號1最終確認之授受標的，應為愷他命，並以莊宗易屢次陳稱：附表一編號2 指涉之標的為愷他命云云，既與客觀譯文所呈現之代號不符，更與蘇俊名所陳相互齟齬，應係為規避自己之持有、施用第二級毒品等犯嫌，而無足為蘇俊名有利之認定；就附表一編號3 部分，則以范聿綸於檢察官訊問及第一審審理時，均明確指述其於附表一編號3 ，係向蘇俊名購買新臺幣（下同）1000元之愷他命，且業已取得毒品等情，核與蘇俊名於偵訊及第一審審理時所供情節相符。而蘇俊名與范聿綸僅係普通朋友，且已約定范聿綸應支付1000元之有償交易，因認蘇俊名確於附表一編號3 所示時、地，販賣愷他命予范聿綸以牟利等情（見原判決第7 至18頁）。俱依卷內資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背。而原判決就蘇俊名本件販賣犯行，係以莊宗易、范聿綸之證詞及上述證據資料，作為蘇俊名上揭部分自白之補強證據，並以該補強證據與蘇俊名之該部分自白相互利用，使犯罪事實獲得確信，要非僅憑莊宗易或范聿綸之單一證言，或蘇俊名之部分自白，即為其不利之認定，亦難認有何採證及理由不備之違法情事。原判決另以販賣毒品之行為，本無一定之價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量，或因貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件依據卷附證據資料，固無從得知上訴人2人購入毒品之確實價格，然衡情上訴人2人應無購入價昂之毒品，無故提供予僅係一般朋友關係之莊宗易、范聿綸之可能；又販賣第二、三級毒品之法定刑度甚重，此復為眾所週知之事實，苟無任何利潤可圖，上訴人2 人亦無甘冒重典科刑之風險而屢為毒品之交付；再酌以其等分別有向莊宗易、范聿綸收取金錢之意思表示及具體作為，而認上訴人2 人確具營利之意圖，並無違誤，此並不因上訴人2 人欲從中取得之利益不多而有異。相關上訴意旨，係截取證人供證之片斷，持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，並將各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，均非適法之第三審上訴理由。

㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者，除有特別規定外，得向法院聲明異議，刑事訴訟法第288條之3第1 項定有明文。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分所為之訴訟行為已終了者，除該項瑕疵係屬重大，有害於訴訟程序之公正，而影響於判決之結果者外，該項訴訟程序之瑕疵，即不容留待法律審始為爭執。本件卷附原審105 年11月17日審判筆錄，審判長固於「證據調查」階段即先將屬於刑法第57條關於上訴人2 人生活狀況、品行、智識程度等科刑資料進行調查（見原審卷第114 頁），有違刑事訴訟法第288條第3項、第4 項科刑資料不得先於犯罪事實之證據而為調查之規定。惟上訴人2 人及其選任辯護人已當庭於該程序後續行辯論，則此項訴訟程序之瑕疵，對於上訴人防禦權之行使及判決之結果，均無影響。又上訴人2 人及其選任辯護人於當時，並未依前開規定向法院聲明異議，亦未請求審判長為必要之更正，坐令得適時糾正之瑕疵，喪失救濟之時機。蘇俊名待上訴第三審法院始為此項爭執，亦難認係適法之第三審上訴理由。

㈢、本院為法律審，應以原判決所確認之事實為判決基礎，故於原審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。稽之卷證，原審於105 年10月13日行準備程序時，法官提示卷附相關證據資料，詢問蘇俊名及其原審辯護人以「對於原審（指第一審）提示之供述證據、非供述證據之證據能力是否同意具有證據能力？有無傳訊對質詰問之必要？」蘇俊名陳稱：委請辯護人代為陳述；其原審辯護人亦稱：莊宗易、范聿綸警詢中之陳述屬審判外陳述，沒有證據能力，其餘均同意有證據能力，並捨棄對質詰問權各等語。業已明示同意卷附相關證據資料（除莊宗易、范聿綸之警詢筆錄外）之證據能力，同意列為本案證據，並經審判長於審判程序就該相關證據資料逐一提示並告以要旨後，蘇俊名均稱：請辯護人代為陳述；其原審辯護人則陳稱：沒有意見各等語，有上開準備程序筆錄及審判筆錄在卷可稽（見原審卷第72、83、85、107至112頁），亦即迄原審言詞辯論終結前，均未曾就此部分爭執。又原判決所引本案相關證據資料，業經第一審及原審審理時予以提示並告以要旨，蘇俊名及其選任辯護人均已知悉卷附相關通訊監察譯文表並未記載製作年、月、日，亦未經製作人在其上簽名，蘇俊名並未否認上開通訊譯文內容係其分別與莊宗易、范聿綸之對話（見第一審卷第196至197頁、原審卷第83頁），且為實質上之辯護，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，自已表示對該譯文之形式不為爭執而得為證據。況警察機關依規定實施監聽所製作之通訊監察譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。固應依規定記載製作之年月日及其所屬機關名稱，並由製作人簽名。惟若有漏載上述事項或製作人漏未簽名者，如不影響該譯文之同一性及真實性，被告或訴訟關係人對該監聽錄音譯文之真實性並不爭執，仍得作為證據。是法院於審判期日倘已踐行證據調查程序，提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，所為之調查證據程序即無不合。原判決採為認定蘇俊名販賣毒品犯罪事實之部分證據。經核並無採證違反證據法則之違誤。又蘇俊名於原審並未主張該通訊監察譯文未依規定格式製作，於法律審之本院始為此主張，亦非依據卷內訴訟資料具體指摘。蘇俊名上訴意旨2、6，均非合法之上訴第三審理由。

㈣、本件扣案如附表三編號1 至12所示毒品，如何係蘇俊名所有供自己施用，與本件販賣毒品無關等情，已據原判決於理由內闡述甚詳（見原判決第25頁，理由貳、五之㈣），理由欄另謂「扣案如附表三編號1 至12之毒品均係蘇俊名所持有，迭經蘇俊名陳明在卷；又各該毒品成分確經鑑驗無訛，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽，則蘇俊名確有管道可資取得甲基安非他命、愷他命兩種不同品項之毒品，且其所取得之甲基安非他命、愷他命均非假貨，同堪認明。」等語（見原判決第7 頁，理由貳、一之㈡⒈⑵），則係在說明蘇俊名有管道取得甲基安非他命及愷他命二種不同毒品之依據，前後論述並無蘇俊名上訴意旨3 所指理由矛盾之違法情形存在。又檢察官於105 年2月5日第一審準備程序時，就附表一編號1 之犯罪時間，已以補充理由書（誤載製作日期為「104」年2月5日）更正為104年6月4日23時47分後（見一審卷第1 宗第151至152頁），且蘇俊名亦據以為答辯（見一審卷第1宗第196頁），原審蒞庭檢察官陳述起訴要旨時，僅援用起訴書而未併引上開補充理由書所載（見原審卷第71頁背面、105 頁背面），固不無疏誤，然並不影響於全案情節及原判決之本旨，亦無礙於該編號犯罪同一性之辨別，按之刑事訴訟法第380 條規定之意旨，仍不得執此指摘，資為上訴第三審之合法理由。

㈤、刑之量定及定應執行刑，或是否適用刑法第59條酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明以劉政韋之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，分別量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5 款規定範圍，且無違公平正義情形，自不得指為違法。

四、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，並就與判決本旨無關之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指摘為違法，或單純為事實上之爭執，均難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。依上說明，應認上訴人2人之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭