最高法院106年度台上字第3505號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3505號

上訴人

施均勝

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年8月24日第二審判決（106年度上訴字第1176號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署106 年度毒偵字第194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人施均勝同時以針筒注射第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人施用第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：

㈠伊係觸犯數罪名，原判決有已受請求事項未予判決之違法。

㈡伊另犯有強盜、竊盜罪已起訴，且受重刑之判決，本罪科刑對於伊應執行刑無重大關係，得於他罪判決確定前，停止本罪之審判，原審未察逕予判決，當然違背法令。

㈢伊所犯數罪，未於同一裁判中併罰，原判決適用法則亦有不當。

㈣伊有累犯加重原因並有自首減輕之事由，經依法先加後減後，伊應量處有期徒刑8.25個月，原審維持第一審量刑判處伊有期徒刑1年2月，應屬過重。

四、惟按：

㈠原判決係依憑上訴人自白、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告及扣案之毒品、殘渣袋、注射針筒等，因而認定：上訴人基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年2月23日12時許，在南投市南崗二路2 段某全家便利商店之廁所內，將海洛因與甲基安非他命混合置入針筒內再摻水稀釋後，以注射之方式，同時施用海洛因與甲基安非他命1 次等事實。復於理由敘明：上訴人係一施用行為，同時觸犯施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷等旨。核無不合，且原判決從重以一罪論，自較二罪併罰有利於上訴人；上訴意旨主張不利於己之數罪併罰，尤與被告應為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違背，而非合法。

㈡刑事訴訟法第6條第2、3項及第296條有關合併審判及停止審判之規定，均屬任意性規定。是否合併或停止審判，法院原有自由斟酌之權限，不容就此爭執而據為第三審上訴之合法理由。

㈢刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下行使其科刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨徒憑己意認其依法先加後減後，應量處有期徒刑8.25個月云云，係單純就量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，難謂合法。

五、經核上訴意旨，或為自己不利之主張，或未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則而憑己見任意解讀，或徒對原審裁量職權之行使，任意指摘，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其關於施用第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至施用第二級毒品部分，第一、二審法院均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1款之不得上訴第三審法院之案件。茲想像競合之施用第一級毒品部分上訴既不合法，自無從就該施用第二級毒品之輕罪部分併為實體上審理，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭