臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1176號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1176號

上訴人

即被告

施均勝

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院106年度審訴字第167號，中華民國106年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署106年度毒偵字第194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、施均勝前於民國（下同）96年間因施用第一級毒品行為，經臺灣南投地方法院以96年度毒聲字第163號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於96年10月11日執行完畢釋放出所；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，又因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第84號判決判處有期徒刑7月確定（下稱第①罪）；又於97年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以97年度易字第149號判決分別判處有期徒刑2月（共3罪）、4月確定（下稱第②至⑤罪）；復於同年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第427號判決分別判處有期徒刑7月、4月確定（下稱第⑥至⑦罪）；再於同年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以97年度易字第222號判決分別判處有期徒刑1年4月、7月、3月、2月（共2罪）確定（下稱第⑧至⑫罪）；另於同年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第447號判決分別判處有期徒刑7月、7月確定（下稱第⑬至⑭罪）。上開第①至⑭罪經臺灣南投地方法院以97年度審聲字第133號裁定定應執行有期徒刑5年4月確定（下稱甲案群）。被告於97年3月31日入監執行甲案群之應執行刑，迄101年6月22日因縮短刑期假釋出監付保護管束，期滿日為101年12月20日，然又於假釋期間之101年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以101年度訴字第829號判決判處有期徒刑8月、8月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以102年度上訴字第451號判決上訴駁回確定（下稱第⑮至⑯罪），上開假釋因而遭撤銷，並餘有殘刑5月又28日；又於102年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以102年度訴字第115號判決判處有期徒刑9月確定（下稱第⑰罪）；再於同年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以102年度訴字第173號判決判處有期徒刑11月確定（下稱第⑱罪）；繼於同年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以102年度易字第188號判決判處有期徒刑3月確定（下稱第⑲罪）；復於同年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以102年度訴字第325號判決判處有期徒刑10月確定（下稱第⑳罪）；上開第⑮至⑳罪並經臺灣南投地方法院以103年度聲字第118號裁定定應執行有期徒刑2年6月確定（下稱乙案群）。又於103年間，因竊盜案件，經臺灣南投地方法院以103年度投刑簡字第102號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第㉑罪）。被告於102年9月22日入監執行上開殘刑，並接續執行乙案群及第㉑罪之徒刑，迄至105年3月23日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105年9月9日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論（於本案構成累犯）。

二、施均勝基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年2月23日12時許，在南投縣（下不引縣）南投市南崗二路2段某全家便利商店之廁所內，將海洛因與甲基安非他命混合置入針筒內再摻水稀釋後，以注射之方式，同時施用海洛因與甲基安非他命1次。嗣於106年2月23日19時52分許，施均勝騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車（為失竊贓車，由檢察官另案偵辦中）行經南投市○○路00號前，為警攔檢盤查，並在有偵查犯罪權限之員警尚未發覺其上開施用毒品犯行前，主動交出其所有供上開施用毒品犯行所餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0322公克，含包裝袋1只）、海洛因殘渣袋1只及注射針筒1支，並於接受警員詢問時坦承上開施用毒品犯行，而自願接受裁判，於同年月24日12時20分許，經警徵得其同意採集其尿液送驗，結果呈「嗎啡、甲基安非他命」陽性反應。

三、案經施均勝自首及南投縣政府警察局南投分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本案當事人，就以下本案採為有罪判決基礎之審判外陳述（含書面），均未曾於言詞辯論終結前，爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

二、又按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告施均勝於警詢時、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第7頁、偵卷第39頁、原審卷第59頁、本院卷第40頁反面）。且被告於106年月24日12時20分許，為警徵得其同意所採取之尿液，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗結果，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應相符，有勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心於106年3月10日出具實驗編號0000000號尿液檢驗報告在卷可佐（見警卷第25、26頁、偵卷第63頁），並有扣案之甲基安非他命1包、海洛因殘渣袋1只及注射針筒1支扣案可佐。而扣案之甲基安非他命1包、海洛因殘渣袋1只，經送請衛生福利部草屯療養院，以化學呈色法、氣相層析質譜法（GC/MS）檢驗結果，透明結晶檢出第二級毒品甲基安非他命、殘渣袋檢出第一級毒品海洛因等情，有南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院106年3月13日草療鑑字第1060300034號鑑驗書各1份及扣案證物照片4張在卷可稽（見警卷第17-21、偵卷第68、70頁），足徵被告同時施用海洛因、甲基安非他命之自白，核與事實相符，應堪採信。

二、毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前於96年間因施用第一級毒品行為，經臺灣南投地方法院以96年度毒聲字第163號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用之傾向，於96年10月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣南投地方法檢察署檢察官以96年度毒偵字第1021號為不起訴處分。嗣於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，又因施用第一級毒品案件，經臺灣南投地方法院以97年度訴字第84號判決判處有期徒刑7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參。從而，本案雖係於被告初次觀察、勒戒執行完畢釋放5年後再犯，然其既於前開初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件依法追訴處罰，則本案再次施用毒品，即非屬「5年後再犯」之情形，自應依法追訴處罰。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用前分別持有海洛因與甲基安非他命之低度行為，均為施用行為之高度行為所吸收，均不另論罪。被告一施用行為，同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

二、被告有犯罪事實欄所載前案科刑及假釋後保護管束期滿，未執行之刑以已執行論之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

三、對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。且犯人在犯罪未發覺之前，向檢察官或司法警察官告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定自首之條件相符，不以言明自首並願受裁判為必要。查被告因行跡可疑為警盤查，於警方當場詢問其是否有涉嫌相關刑事案件時，被告主動取出身上之扣案物品甲基安非他命1包、海洛因殘渣袋1個以及注射針筒1支等物交給警方，並坦承於106年2月23日12時在南投市南岡二路之全家便利商店合併施用海洛因及甲基安非他命（見警卷第4、7頁），其後並同意接受警員採尿送驗，堪認被告在有偵查犯罪權限之機關或人員發覺本案施用毒品犯行前，已主動交出前揭扣案物品，向警員坦承本案施用毒品犯行，並願意採尿檢驗而接受裁判，核與自首要件相符，且有悔意，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

四、毒品危害防制條例第17條第1項毒品危害防制條例所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告固於警詢中供稱伊於106年2月23日在南投市南岡二路與文化路之全家便利商店，以新臺幣1,000 元之代價向「謝健斌」購買海洛因1包，「謝健斌」還免費送伊1包甲基安非他命等語（見警卷第9頁），然復於原審審理時改稱伊當時係還「謝健斌」錢，並非向「謝健斌」購買毒品，伊這次所施用的毒品並不是跟「謝健斌」所購買等語（見原審卷第56頁），綜上，被告前後所述不一，且自陳本案毒品來源並非「謝健斌」，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕或免除其刑。

肆、本院之判斷

一、原審以被告所為施用第一級及第二級毒品之犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告因施用毒品行為，經觀察、勒戒執行完畢後，又多次因施用毒品經依法追訴處罰，仍無視國家杜絕毒品之政策，再度施用海洛因及甲基安非他命，顯見其戒毒意志不堅，惟施用毒品係對於自身健康之戕害行為，犯罪手段平和，對他人權益損害非鉅，併斟酌混合施用第一級、第二級毒品之成癮性相較分開施用之情形為重等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。另就沒收部分說明：扣案之透明結晶1包經送驗，檢出甲基安非他命成分（驗餘淨重合計0.0322公克），已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，均應視為毒品之一部分，一併宣告沒收銷燬。另上開甲基安非他命經鑑驗而耗用部分，既已滅失，自不為沒收銷燬之諭知。又扣案之殘渣袋1只，經送驗檢出海洛因成分，亦如前述，因其內含第一級毒品海洛因殘渣而無法析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另扣案之注射針筒1支係被告所有，供其本案施用之毒品所用之物，業據被告供述在卷（見原審卷第56頁），應依刑法第38條第2項前段規定沒收之。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨略以：被告主動向警員坦承犯行，符合自首，且有悔改之意，原審量刑過重，請求從輕云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查被告本案所犯施用第一級毒品罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，被告本案該當累犯規定，依法應加重其刑，且又符合自首要件，依法減輕其刑，並先加重後減輕之，且被告混合施用第一級與第二級2種毒品，情節較為嚴重，則原審依上開所述事項逐一審酌後，量處有期徒刑1年2月，本院認為原審量刑顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，自不得遽指為違法，是原審判決之量刑並無偏執一端，亦無裁量權濫用或量刑過重之情形，本院認為亦無不當之處，並無變更原審所量處刑度之必要。被告提起上訴及本院審理期間時復未提出新事證足以證明原審量刑有何失之過重之情事，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許萬相到庭執行職務。