最高法院一○六年度台上字第三六五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第三六五號

上訴人

李義祥

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○五年五月六日第二審判決（一○五年度原上訴字第五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一○四年度偵緝字第一二二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人李義祥有其事實欄一之㈠所載製造（改造）手槍之犯行，因而維持第一審論上訴人以未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，先依刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重），再依刑法第五十九條規定減輕其刑後，處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣（下同）七萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之判決；另認定上訴人有其事實欄一之㈡所載製造子彈之犯行，因而維持第一審論上訴人以未經許可製造子彈罪，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑後，處有期徒刑一年四月，併科罰金三萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關之沒收；復就上開二罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑四年八月，併科罰金八萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及應執行相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均已坦承本件全部犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊為原住民，為狩獵之用而自行製造「手槍」及「子彈」，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項原住民「自製獵槍」應予除罪之規定。原判決罔顧此項規定，遽論伊以未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝（手槍）及子彈二罪，殊屬可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法。又槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，無不可用於獵殺動物，故同條例第二十條第一項規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」。立法理由謂「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」其排除適用刑罰者，應僅以「原住民自製之獵槍、魚槍，或漁民自製之魚槍」為限，即所謂「原住民自製之獵槍」，應解為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專用於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、持有之自製獵槍」。即須係原住民自行製造，目的僅供狩獵、祭典等活動使用，且其發射速度較慢、威力較小、攜帶較為不便之「長槍」，始與立法本旨相契合；至於攜帶方便之「手槍」雖亦可用於獵殺動物，但因攜帶時不容易為人所察覺，倘用於對人或人群犯罪（開槍），勢必對社會治安造成重大危害，應不屬於上開規定所謂「原住民自製獵槍」之列。本件上訴人所製造（改造）之槍枝、子彈，依卷附鑑定書及照片所示，明顯係攜帶方便之短柄改造「手槍」及供手槍所使用之子彈，經鑑定結果具有殺傷力，原審因認非屬「原住民自製獵槍」及該「自製獵槍」

所使用之「子彈」之範疇，核屬事實審採證認事職權之適法行使，尚難任意指為違法。上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，徒憑己意謂其為原住民，為狩獵之用而自行製造「手槍」及「子彈」，應與槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項原住民「自製獵槍」應予除罪之規定相符云云，而就原判決已經明確論斷說明之事項，再事爭論，依上述說明，殊屬誤會，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭