最高法院106年度台上字第4068號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第4068號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官洪景明

上訴人

即被告

姚柏丞

選任辯護人

邱永豪律師

上訴人

即被告

梁 柱

選任辯護人

劉仁閔律師

上訴人

即被告

陳効亮

選任辯護人

羅凱正律師

選任辯護人

陳琮勛律師

選任辯護人

范值誠律師

上訴人

即被告

馮一塵

即被告

林夢珍

上一人選任辯護人

曾慶雲律師

上一人選任辯護人

王百全律師

上訴人

即被告

陳卿宇

即被告

蘇宸芯（原名蘇雅玲）

上一人選任辯護人

王百全律師

被告

陳庭妤（原名為陳靖如）

選任辯護人

吳榮達律師

被告

劉妍均（原名劉人鳳）

被告

杜嘉珊

上一人選任辯護人

吳存富律師

　　　　　　邱俐馨律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月3日第二審判決（104年度金上重訴字第35號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署102 年度偵字第500號，103年度偵字第2398、12728 、10573、14023、14024、14025、14026、14028、14029、14030、14032、14033號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、本件原審認定上訴人即被告姚柏丞、馮一塵、梁柱、陳効亮、林夢珍、蘇宸芯（原名蘇雅玲）（以上6 人，下稱姚柏丞等6 人），以及被告杜嘉珊、劉妍均（原名劉人鳳）、陳庭妤（原名為陳靖如）、陳卿宇（以上4 人，下稱杜嘉珊等 4人）等人違反銀行法之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處姚柏丞等6 人共同法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪刑及沒收之宣告；另論處杜嘉珊等4 人幫助法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1 項後段之非法經營銀行業務罪刑，固非無見。

貳、惟查：

一、交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。所謂法律有規定者，即包括同法第159 條之1 至第159 條之5 所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞為認定犯罪事實所憑之證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，並非因其已到庭具結作證經交互詰問後，其審判外陳述即當然取得證據能力。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，須與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得採為證據；如其先前之陳述與審判中相符時，即無傳聞例外之適用，此觀刑事訴訟法第159 條之2 規定自明。倘被告以外之人先前於司法警察機關調查中所為之審判外陳述，與審判中之陳述相符時，應逕採其審判中之陳述，而無再採取審判外陳述之必要，該審判外之陳述，既與傳聞證據例外之規定不符，即不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問而補正瑕疵之問題。反之，倘與審判中之陳述不符者，則須依同法第159 條之2 、第159 條之5 規定例外容許審判外陳述之情形，定其證據能力之有無，亦無從因在審判中結證並受詰問完成合法調查程序而補正審判外陳述證據能力之瑕疵。卷查，姚柏丞及其辯護人於原審已爭執證人邱季柔、呂瑞弘、洪傳譜在法務部調查局臺北市調查處（下稱調查處）供述之證據能力（見原審卷㈡第22頁、卷㈢第298 頁），自應依刑事訴訟法第159 條之2 規定，審酌其於審判中不符之警詢陳述，是否具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，以為證據能力有無之判斷，始為適法。原判決對於上開人證於調查處之供述，未依上開規定說明其證據能力之有無，僅以：㈠、呂瑞弘、洪傳譜、邱季柔於民國104年6月10日第一審審理時，以證人身分到庭具結作證，並接受檢察官詰問，姚柏丞辯護人並對呂瑞弘、洪傳譜為交互詰問，已使姚柏丞有調查、詢問證人現在與先前陳述瑕疵之機會，踐行正當詰問程序。邱季柔、呂瑞弘、洪傳譜之調查供述，並於詰問中引用彈劾，自屬交互詰問內容之一部分；㈡、姚柏丞及其辯護人爭執邱季柔調查處供述之證據能力，惟經第一審及原審於傳喚邱季柔以證人身分到庭具結作證，其等均未聲請詰問；㈢、邱季柔於調查處以證人身分接受調查員詢問製作筆錄，經調查員告知刑事訴訟法第18 1條規定後接受詢問，並經其閱覽筆錄確認無訛後簽名，嗣於第一審作證主張其於調查處詢問所之製作筆錄無非法取供之情形，具有可信之特別情況等情為由（見原判決第13、14、17、18頁），逕認邱季柔、呂瑞弘、洪傳譜在調查處之陳述，均具有證據能力，並以之為論罪依據（見原判決第44頁），揆之上開說明，自屬違誤。

二、審理事實的法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為判斷。但此項自由判斷職權的運用，應受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，非可自由任意為之。倘僅援用有利於被告的證據而為被告有利的認定，而對於不利於被告的證據，恝置不論，難謂於法無違；又刑法上的共同正犯，以有意思聯絡、行為分擔為要件；而關於正犯、幫助犯的區別，係以行為人主觀犯意及客觀犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。原判決謂杜嘉珊等4 人擔任行政助理工作，均聽從曾昭榮等人指示從事行政庶務，均非屬對外招攬投資人吸收資金之構成要件行為，且其等均非業務部門之主管，且其職務領取固定月薪，應認其等係以幫助曾昭榮等人為本件犯行之意思，論以幫助犯（見原判決第68、69頁）。惟查：㈠、證人匡秀雯於偵查中提出告訴，指稱：劉妍均（指認當時名字為劉人鳳）為雙盈行銷實業有限公司（下稱雙盈公司）之業務人員，102 年10月29日、11月12日，劉妍均跟伊說有一檔訊映光電公司、清惠實業公司的股票，伊就跟劉妍均投資，兩個月劉妍均就會給伊獲利盈餘9%至10%等語（見103年度他字第649號偵查卷〈B5卷〉第3頁，下稱偵查B5卷），另指稱：劉妍均為雙盈公司業務代表，向伊表示該公司有在圈購股票，招攬伊投資，伊跟著劉妍均投資，有回收以前投資「中裕」款項，但投資訊映光電公司、清惠實業公司本利沒有回收等語（見103年度他字第1023號偵查卷〈B22卷〉第3 頁），並提出約定條款、合購確認等證據資料為憑（見偵查B5卷第4至12頁、B22卷第4 至19頁）。又蘇宸芯（當時名為蘇雅玲）於偵查中供稱：伊自 102年4 月開始任職於雙盈公司，伊每介紹一位投資人一張股票可以獲利新臺幣（下同）100至900元不等，劉妍均是雙盈公司會計，合作決定書、合購確認書這些文件都是放在雙盈公司，是劉妍均在管制等語（見103 年度他字第1979號偵查卷〈B20 卷〉第47頁）。另姚柏丞於調查處供稱：宅吉便公司中國信託銀行帳戶有款項匯入後，部分由劉妍均臨櫃提現，這些是我們共同投資圈購股票的獲利，要匯回給投資人等語（見102年度偵字第500號偵查卷〈A2卷〉第50頁）。又曾昭榮於偵查中供稱：陳効亮管理雙盈公司，有些業務會有客戶匯款進來，但是不知道收到了沒有，所以要對一下帳，陳効亮會跟劉妍均對帳，劉妍均負責匯款、提錢、將業務收來對帳的單子交給陳効亮來對等語（見102年度偵字第500號偵查卷〈A4卷〉第112 頁，下稱偵查A4卷）。劉妍均於偵查中亦自承：有收取投資人圈購股票的現金，將現金點好，拿去給陳効亮等語（見103年度偵字第2537號偵查卷〈F8卷〉第118頁反面）；㈡、證人陳錦貞於調查處證稱：伊是透過寶德資訊有限公司（下稱寶德公司）的聯絡人吳月嬌介紹，告訴伊寶德公司最近在圈購那些股票，買回圈購股票之日數及獲利百分比，並詢問伊有無興趣，伊匯款後即通知寶德公司吳月嬌或總機小姐杜嘉珊確認，幾天後他們會再通知伊到寶德公司領取所圈購股票的協議書，作為圈購為保證等語（見 102年度偵字第500 號偵查卷〈A1卷〉第25頁，下稱偵查A1卷）。陳庭妤（當時名為陳靖如）於調查處供稱：姚柏丞是伊老闆，馮一塵是姚柏丞的朋友，杜嘉珊是發給伊薪水的人，算是伊上司，都是用電話通知伊或來公司找伊交辦事情等語（見102年度偵字第500號偵查卷〈A3卷〉第2 頁），嗣於偵查中亦證稱：姚柏丞的公司沒有名字，是杜嘉珊打電話給伊，叫伊去應徵，杜嘉珊應該是伊上司等語（同上卷第14頁反面、第15頁正面）。馮一塵於調查處供稱：杜嘉珊是曾昭榮的會計，杜嘉珊通常都是跟伊聯繫當事人看問題要怎麼處理，結算發錢事宜。伊於電話通聯中向杜嘉珊提及「那個你今天幫我轉了嗎？」「喔…明天要包紅包。」杜嘉珊回答「那個我明天會一起去弄，因為我今天要包紅包。」是指伊要求杜嘉珊付伊薪資所得，紅包是要給業務的獎金。杜嘉珊每日均以短訊傳送新單、轉單、總金額等當日業績情形至伊手機，是要讓伊掌握伊每檔圈購股票剩下的數量，才知道有多少數量可提供給公司客戶購買等語（見偵查A4卷第79頁正面、第80頁正面）。蘇宸芯另於調查處供稱：客戶告知伊匯款的金額及時間，伊再將這些訊息告知杜嘉珊供其對帳，確認無誤後，杜嘉珊會將伊客戶購買的圈購股票的股份及還本金額的合作決定書交給伊，伊再將該合作決定書交給客戶，由他們自行填寫乙方（即購買方）的基本資料及約滿後匯回收益的帳號等語（見102年度偵字第500號偵查卷〈A5卷〉第2 頁反面，下稱偵查A5卷）。林夢珍於偵查中則證稱：公司的會計是杜嘉珊，有人匯款進來，杜嘉珊會幫忙對帳等語（同上卷第119 頁正面）；㈢、馮一塵於偵查中供稱：姚柏丞的公司沒有名字，陳庭妤是櫃臺，每天整理環境及記載文書資料，例如股票的資料；陳卿宇就是ㄚㄚ，跟著杜嘉珊，負責會計；要發給客人的紅利及業務員的獎金，是由杜嘉珊整理等語（見偵查A4卷第102頁反面、103頁正反面）。證人吳依馨於偵查中證稱：姚柏丞把蓋好章合作決定書交給櫃臺阿如（指陳庭妤），透過櫃臺給伊等語（見103 年度偵字第9968號卷〈K1卷〉第55頁反面），證人盧淑芬於偵查中證稱：投資的錢拿給特定會計，非櫃臺，吳依馨拿給會計，再給伊等簽，錢拿給會計，合約書也是會計小如（指陳庭妤）拿給伊簽等語（同上卷第56頁正面）。佐以原判決事實欄認定：「⑴杜嘉珊自101 年2月25日起，先後擔任「曾昭榮」、「姚柏丞」名義體系之行政助理…聽從曾昭榮等人指示至銀行提領現金、匯款，及將業務人員當日所給記載有客戶名稱、所買股票張數及匯款金額之紙條整理成表格、核對「姚柏丞」名下銀行存摺內客戶匯款金額、分裝發放薪資獎金、告知曾昭榮銀行帳戶餘額及其他行政庶務；⑵陳靖如（即陳庭妤）於 102年5月1日起擔任「姚柏丞」名義體系之行政助理…聽從曾昭榮、杜嘉珊指示就投資人匯款金額對帳、聯繫業務人員、至銀行提款、匯款、登記業務人員業績、整理資料及其他行政庶務；⑶陳卿宇自102 年6月3日起擔任「姚柏丞」名義體系之行政助理…聽曾昭榮指示與杜嘉珊分工，就投資人匯款金額對帳、聯繫業務人員、至銀行提款、匯款、登記業務人員業績、整理資料及其他行政庶務；⑷劉妍均自101年10月1日起至102年3月26日止…負責就投資人匯款金額對帳、聯繫業務人員、至銀行提款、匯款、收受投資人現金、整理資料及其他行政庶務」等情（見原判決第9頁第8行起），亦說明杜嘉珊等4 人均知悉所任職之業務體系，對外招攬投資人投資圈購股票，及於固定期間即閉鎖期過後，可取回本金及與本金顯不相當之固定％數之利息之理由綦詳（見原判決第66頁第11行至第69頁第1行）。如果無訛，杜嘉珊等4人對於本件非法經營收受準存款業務參與之程度，是否僅屬於犯罪構成要件以外之行為，非無疑義。原判決僅以杜嘉珊等4 人均非業務部門之主管，領取固定月薪，係受支配、協助之角色，認定被告杜嘉珊等4 人僅係單純幫助，是否符合客觀存在的論理法則、經驗法則？似仍有詳加研求餘地。尤其，原審對於上開不利於杜嘉珊等4 人之事證，何以不須斟酌？皆未置一詞，自難謂適當，應認有判決理由不備的違失。

三、自然人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。所規定「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予以處罰。倘法人違反銀行法第29條第1 項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。原判決主文欄諭知：姚柏丞等6 人共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪；另諭知杜嘉珊等4人幫助法人之行為負責人犯銀行法第125 條第1項後段之非法經營銀行業務罪。於事實欄認定：姚柏丞等 6人共同違法對外招攬不特定人投資「圈購未上市、櫃公司股票」之業務，共有「曾昭榮」、「姚柏丞」、雙盈公司名義3個體系組織；杜嘉珊等4人則幫助曾昭榮等人對投資人為收受款項、吸收資金之行為等情（見原判決第6 頁第16行以下、第9頁第2行以下）。理由欄則敘明本件犯行：「其中就雙盈公司部分既係法人，依銀行法第125條第3項規定，應處罰其行為負責人即梁柱，而姚柏丞、馮一塵、陳効亮、林夢珍、蘇宸芯等5 人於其等參與期間與梁柱彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第31條第1 項前段，與雙盈公司負責人梁柱共犯，又其等各自參與期間，共同吸收資金之金額已均達1億元以上，是其等均應依銀行法第125條第3項、第1項後段之規定處罰；杜嘉珊等4人則係犯刑法第30條第1項前段、銀行法第125條第3項、第1 項後段之幫助法人之行為負責人非法經營銀行業務罪；並對於林夢珍、蘇宸芯、馮一塵、陳効亮、杜嘉珊、陳庭妤、陳卿宇、劉妍均部分，依刑法第31條第1項但書減輕其等刑期」等旨（見原判決第80頁第15 行起至第81頁第3行）。惟原判決對於姚柏丞等6人另以「曾昭榮」、「姚柏丞」2 個體系組織對外違法吸收資金，係以自然人名義對外招攬不特定人投資「圈購未上市、櫃公司股票」，而非法人負責人犯銀行法第125條第1項後段之罪部分，不符刑法第31條第1 項但書之減刑規定，究應如何論處？未為必要之釐清，致其認定之事實與主文之記載及理由之說明不相適合，難謂無理由矛盾之違法。

四、修正後刑法第38條之1規定：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第 2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」其立法目的在於透過犯罪所得之沒收或追徵，剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。則若犯罪所得非屬於犯罪行為人，對犯罪行為人自不生利得剝奪之問題。再者，2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之犯罪所得或有事實上之處分權限者為之；各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；如各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則應負共同沒收之責；倘有個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，採取共同沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。又公司為法人，公司行為負責人之被告則為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，沒收新制既採義務沒收主義，則犯罪所得誰屬，自應查明及論斷。原判決未就姚柏丞等6人及杜嘉珊等4人於本案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其沒收之合理依據，逕依其等於原審之供述，認定其等犯罪所得，判決理由難謂已臻完備。原判決事實欄五認定：「嗣於103 年1月6日經搜索後…扣得雙盈公司設在華泰商業銀行帳戶內之存款8,537萬2,717 元、設在新光銀行帳戶內之存款2億130萬982元、姚柏丞設在台北富邦銀行帳戶內存款4,929萬1,928元、設在合作金庫銀行帳戶內之存款6,714萬4,420元、設在中國信託商業銀行帳戶內之存款3,063萬4,743元、曾昭榮設在兆豐國際商業銀行帳戶內之存款28萬8,129 元等款項，與在曾昭榮住處扣得現金60萬元，陳効亮住處扣得現金1,158 萬元，共計扣得曾昭榮等人收受之投資款項高達4億4,621萬2,919 元」等情（見原判決第10頁第9行以下），似認姚柏丞3筆帳戶之犯罪所得分別為4,929萬1,928元、6,714萬4,420元、3,063萬4,743 元；陳効亮持有之犯罪所得為1,158萬元。惟於理由欄僅依姚柏丞、陳効亮分別供稱其等每月均支領固定薪資為計算標準，逕認定姚柏丞、陳効亮犯罪所得分別為75萬元、36萬元，據以宣告沒收（見原判決第95頁第3 行、第21行），即有理由之不備及矛盾可指。又依原判決事實之認定，雙盈公司為有限公司，其負責人即董事為梁柱，並無其他股東，有該公司設立登記表、變更登記表在卷可按（見第一審卷㈣第145至148頁），該公司名下遭查扣的2 筆帳戶存款分別為8,537萬2,717元、2億130萬982 元，是否可由梁柱或其他共犯為事實上之處分權限，犯罪所得之誰屬，仍應查明及論斷，原判決逕以梁柱犯罪所得依其供述每月支領固定薪資4 萬元，對其犯罪所得之沒收僅為36萬元（見原判決第95頁第16行起），併有理由不備之違誤。

五、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡與犯罪構成要件有關之事項，必須詳加認定，明確記載，並敘明認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。倘理由未予說明，或理由前後齟齬，即有判決矛盾之違誤，構成撤銷之原因。又有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為；非證券商不得經營證券業務，證券交易法第20條第1 項、第44條第1 項後段分別著有明文。違反同法第20條第1 項規定者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上 2億元以下罰金；違反第44條第1 項規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金，亦分別為同法第171條第1項第1 款、第175條第1項所明定。經查：㈠、依卷內「協議書」（見法務部調查局臺北市調查處協議書卷〈C8卷〉），及偵查卷所附各該告訴人所提出之「共同投資合作書」、「合作決定書」、「合購確認書」（參見偵查A5卷131頁、135、163頁）、「約定條款」（參見102年度偵字第500 號偵查卷〈A6卷〉第33頁）內容所示，分別載有：「甲方提供每股新台幣○○元之金額與乙方○○○共同購買○○公司之股份○○股」、「甲、乙雙方簽訂本共同投資合作書以規範共同投資購買股份（簡稱『股份』）之相關事宜」、「甲方提供以新台幣為計算單位之金額與乙方共同購買○○公司之股份○○股之相關款項共計新台幣○億○仟○佰○拾○萬○仟○佰○拾元整匯至甲方指定之銀行帳戶。」、「甲方提供以新台幣為計算單位之金額與乙方共同購買股份

甲、乙雙方簽立本約定條款以資遵循。」等文字。另參諸原判決附表（下稱附表）五並詳載依投資人入款期間換算之各標的股票約定報酬率（見原判決第1545頁）；附表六所示歷次搜索之時間、地點、在場人及扣得之物品，更有股票圈購資料、股票文宣資料、股票札記、陳婉菱證券存摺、股票標的、股票資料，三發、乙盛、育駿、正凌、悅城公司上市資料、股票交易資料、股票紀錄表、富邦證券存摺、凱基證券存摺（見原判決第1549頁，103 年度警聲搜字第15號偵查卷〈C4卷〉第58、73、79、80、86頁）。佐以證人涂宴甄於調查處供稱：伊朋友於100年6月間跟伊說有家未上市的映相公司股票可以買，並給伊一張有曾昭榮的帳戶及帳號的紙條，要伊依照上面的帳號匯錢，伊於100年6月16日分別從郵局的存簿轉帳15萬元及元大銀行轉帳33萬6 千元至曾昭榮的帳戶，伊忘記買了多少張股票，這些股票並不是1 人持有，是伊媽媽跟妹妹共同一起買的等語（見101 年度警聲搜字第1517號偵查卷〈C1卷〉第7 頁反面）；證人張汪桐於調查處供稱：伊為了投資一家叫「亞洲電力」公司未上市（櫃）股票，曾經在100年8 月間匯款16萬5千元至曾昭榮銀行帳戶；廖幼勤、陳馨連亦各別於100年8月19日匯款5萬5千元至曾昭榮銀行帳戶投資「亞洲電力」公司之TDR等語（見同上卷第8頁反面），曾昭榮於調查處亦供承：伊個人有透過業務員招攬客戶共同投資即將上市（櫃）公司股票等有價證券之圈購，待各該公司股票正式上市（櫃）後約定時限內走出從中賺取差價利益；伊與「小周」自99年底即開始合作，合作期間「小周」經常來辦公室找伊，伊負責收集投資人款項，轉交給「小周」，之後，「小周」再把投資結算後的錢交給伊；「小周」曾經給伊看過股票集保明細，上面有參加圈購所得的股票，伊也讓投資人看，讓他們知道確實成功圈購到股票等語（見偵查A1 卷第9頁反面、第12頁反面）。再依告訴人蘇正芳等30人刑事聲請檢察官上訴狀所載，姚柏丞等6 人與彼等所簽立之合購書時，向告訴人等聲稱圈購（私募）之公司股票檔，其公司股票股票號碼及申購日期、回金（贖回）日期、閉鎖期如附件所示，惟經上開告訴人向證券櫃檯買賣中心（臺北市○○區○○○路0 段000號15樓，俗稱OTC）查詢姚柏丞等10人所聲稱圈購（私募）股票之12家公司，於102 年度並未陳報該公司將辦理私募有價證券（股票）之股東會紀錄，其中廣錠公司於102 年度更無股東會召開紀錄（見本院卷㈡第1640、1641頁）。以上事證，倘若屬實，姚柏丞等 6人向投資人聲稱經由特殊管道圈購如附件所示12家特定股票云云，似為圖吸引投資人陷於錯誤之詐術。則姚柏丞等6 人既非銀行，亦非證券商，共同對外招攬投資人投資圈購股票以吸收資金，並與投資人簽訂「協議書」、「共同投資合作書」、「合作決定書」、「合購確認」、「約定條款」進行投資圈購如附件所示公司之股票，約定並給付與原本顯不相當之報酬，向不特定之投資人總計收受投資資金逾百億元，除共同違反銀行法之行為，是否涉及刑法之詐欺取財，或違反證券交易法第20條第1項、第44條第1項後段之規定，涉及同法第171條第1項第1款、第175條第1 項之罪名？此行為與原判決認定本件違反銀行法之行為，於時間、地點、方法上是否可分？其間法律關係為何？有無實質上或裁判上一罪關係？此與本件姚柏丞等6人及杜嘉珊等4人之罪名、罪數有關，原審未遑釐清，也未為必要之論述，即行判決，亦有理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

參、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而前揭違法情形，影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。又臺灣臺北地方檢察署移送併辦（即該署106年度偵字第22964號段書麗告訴陳効亮等人違反銀行法案件）部分，與本件有無裁判上一罪關係而應併予審理，案經發回，宜併注意及之。再者，原審判決後，107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1明定犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。於施行後，理由內關於上訴人等所犯前揭銀行法之罪，其沒收規定適用之論述是否受影響，亦應併予注意及之，附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

最高法院刑事第九庭