最高法院106年度台上字第4156號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第4156號

上訴人

曾少軒（原名曾玄富）

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年10月12日第二審判決（106年度上訴字第1813號，起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署105年度少連偵字第275號），提起上訴

，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件原審審理結果，認上訴人甲○○（原名曾玄富）有原判決附表（下稱附表）一編號1、2所載加重詐欺等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人如附表一編號1 部分之判決，改判仍依想像競合犯規定，從一重論上訴人以成年人與少年犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺）罪（一行為同時觸犯刑法第339條之2第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪），依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，處有期徒刑1年1月，暨為沒收之諭知；另維持第一審關於附表一編號2 部分，依想像競合犯規定，從一重論上訴人以成年人與少年共同犯加重詐欺罪（一行為同時觸犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪），依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，處有期徒刑1年1月，暨為沒收諭知部分之判決，駁回檢察官、上訴人此部分在第二審之上訴；並就上開撤銷改判及上訴駁回部分所處之有期徒刑，定應執行有期徒刑1年7月；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）依刑法第74條第1項第1款所謂「未曾因故意犯罪『受有期徒刑以上刑之宣告』者」，係指宣告其刑之裁判確定者而言，若該有期徒刑之宣告尚未確定，即不得謂與刑法第74條第1項第l款得為緩刑宣告之要件不符。

（二）緩刑為獎勵自新之法，如合於刑法第74條所定之條件，審理法院固有自由衡量被告得否處以緩刑之權限，然如被告於審理程序中請求給予緩刑，審理法院即應本於刑法第74條之規定，衡酌個案情形是否合於法條要件、是否以暫不入監執行為當，並於判決中說明是否宣告緩刑之理由。

（三）上訴人前因加重詐欺案件（下稱前案），固經臺灣彰化地方法院以l06年度訴字第630號判決判處有期徒刑1 年，並經臺灣高等法院臺中分院以106 年度上訴字第1347號判決駁回其上訴，然上訴人已提起上訴而尚未確定。上訴人所涉本案加重詐欺等罪，經上訴人於原審審理中請求予以緩刑，原判決以上訴人受有前案判決，逕否定上訴人符合緩刑之要件，有理由不備之違法等語。

三、惟查：對於科刑之被告諭知緩刑，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，刑法第74條第1 項規定甚明。而緩刑之宣告，屬實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。經依卷查，上訴人甫於民國105年6月22日因參與詐欺集團犯行為警查獲（上訴人於警詢時坦承全部犯罪事實，見原審卷第166 頁，前案第一審判決書所附起訴書證據清單欄所載。上訴人嗣於該案第一審審理中亦自白犯行，見同前卷第162 頁之前案第一審判決），竟再於105年11月29日、12月7日參與附表一編號1、2所示本件詐欺集團犯行，原判決認無從依上訴人之請求而為緩刑之宣告，其裁量之結果，難謂逾越法律所規定之範圍，或有濫用其權限之情形。上訴意旨核屬對於事實審法院量刑之職權行使，指有理由不備之違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，仍不相適合。

四、綜上，上訴人對原判決關於得上訴第三審之加重詐欺、行使偽造公文書罪名部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

五、次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。又按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條所明定。原判決認上訴人想像競合犯刑法第339條之2第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，第一審及原審均認定上訴人有此部分之犯行，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人於附表一編號1 部分對前揭重罪之加重詐欺、行使偽造公文書罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭