最高法院一○六年度台上字第四四四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第四四四號

上訴人

張如婕

　　　　　　彭柏盛

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年十一月八日第二審判決（一○五年度上訴字第二二三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○五年度偵字第二七○九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、

㈠、上訴人張如婕上訴意旨略稱：⑴、張如婕於偵、審中均已自白犯行，犯後態度良好，且只販賣第三級毒品愷他命（Ketamine， 俗稱K他命）三次及賣給三人，每次重量僅一公克，價格為新台幣（下同）四百元，犯罪情節尚屬輕微，另其父罹患口腔癌，須持續治療，祖母則患有失智症等疾病，均須照顧，而張如婕於犯罪後，在夜市擺攤，從事熱炒工作，或為派遣之客服人員，有正當職業，原判決仍維持第一審所量定應執行有期徒刑四年之判決，洵屬過重，並已違反比例原則。⑵、張如婕於警詢時已供出其毒品來源為「江宜聰」，警方雖不能據以查獲其他共犯或正犯，然此實不能歸責於張如婕，原判決卻未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免其刑，顯難認為適法云云。

㈡、上訴人彭柏盛上訴意旨則略稱：彭柏盛於偵、審時皆已坦承犯行，犯後態度良好，且其只販賣愷他命四次及賣給二人，每次重量僅一公克，價格為四、五百元，且有二次祇係幫張如婕交付毒品予購毒者，及代為收取價金，實際上並無所得，犯罪情節洵屬輕微，另其父從事木工工作，收入甚不穩定，其妹現正就讀大學，姑母又患有精神官能症，亟須彭柏盛負擔家計及照顧之責，目前彭柏盛並從事居酒屋之內場人員，有正當工作，原判決維持第一審所諭知應執行有期徒刑四年二月之判決，實屬過重，已違反比例原則云云。

三、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定張如婕確有其事實欄一之㈠及㈢即如其附表（下稱附表）一、三所載之犯行；彭柏盛確有其事實欄一之㈡及㈢即如附表二、三所載之犯行。因而維持第一審論處張如婕 (單獨）販賣第三級毒品一罪刑、共同販賣第三級毒品二罪刑，及彭柏盛 (單獨）販賣第三級毒品二罪刑、共同販賣第三級毒品二罪刑之判決，駁回張如婕、彭柏盛（下稱上訴人等）各在第二審之上訴，已敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。

四、毒品危害防制條例第十七條第一項規定：犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。是行為人除「供出毒品來源」外，並須「因而查獲其他正犯或共犯」，始有該條項之適用。原判決以張如婕雖於警詢時供出其毒品均係向綽號芽芽、小麥之「江宜聰」購買云云，然卷附台北市政府警察局文山第二分局函及台灣台北地方法院檢察署函均答覆稱：警方並未能因此而查獲其他正犯或共犯等語，乃認張如婕上揭所為不符前開規定，無從據以減輕其刑，並已詳加說明，自無張如婕此部分上訴意旨所指之違誤。

五、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」。原判決理由已經說明第一審於以上訴人等之責任為基礎，具體審酌上訴人等犯罪之一切情狀，就上訴人等所犯前開犯行，均依毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條規定減輕、酌減其刑後，對張如婕所犯如附表三所示之販賣第三級毒品二罪，各量處有期徒刑一年十一月外，對張如婕所犯如附表一所示之販賣第三級毒品一罪暨彭柏盛所犯如附表二及附表三所示之販賣第三級毒品四罪，均量處有期徒刑一年十月；並於上訴人等所犯各刑中之最長期（張如婕為有期徒刑一年十一月，彭柏盛為有期徒刑一年十月）以上，各刑之合併刑期（張如婕為有期徒刑五年八月，彭柏盛為有期徒刑七年四月）以下，分別定應執行刑為四年、四年二月。此屬事實審法院裁量職權之適法行使，且均係在法定刑範圍內，量刑亦稱妥適，又未逾越刑法第五十一條第五款所定之法律外部性界限，復無明顯濫用裁量權而有違法律內部性界限及違反比例原則情事，乃予維持，亦無彭柏盛上訴意旨及張如婕上訴意旨㈠所指之違法。

綜上，應認本件上訴人等之上訴均違背法律上之程式，皆予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭