最高法院一○六年度台上字第五一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第五一五號

上訴人

周明宗

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年十一月十五日第二審判決（一○五年度上訴字第二一九五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第三四一七號、一○四年度偵字第一三九八七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、販賣第二級毒品（即原判決附表編號一至十二所載）、轉讓第一級毒品（即原判決附表編號十三所載）及施用第一級毒品（即原判決附表編號十六所載）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人周明宗有其附表編號一至十二所載販賣第二級毒品甲基安非他命共十二次，以及同附表編號十三所載轉讓第一級毒品海洛因一次，暨同附表編號十六所載施用第一級毒品海洛因一次之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判仍論上訴人販賣第二級毒品共十二罪，以及轉讓第一級毒品一罪，暨施用第一級毒品一罪，並就販賣第二級毒品共十二罪以及轉讓第一級毒品一罪部分，均依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑後，分別量處如原判決附表編號一至十三、十六「主文」欄所示之刑，及分別諭知同上「主文」欄所載之物沒收、追徵或銷燬，並就如原判決附表編號一至十三部分所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑八年，以及就如原判決附表編號十四至十六部分所處之刑（原判決附表編號十四、十五部分，另予駁回，詳如後述），合併定其應執行刑為有期徒刑十月，及諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，暨相關沒收或銷燬應併執行，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查、第一審及原審均坦承上開犯行不諱，並未提出否認犯罪之辯解），核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊因腦部受控制而犯下大錯，聲請傳喚伊鄰居商○富，用以證明伊腦部受控制等情係屬事實，伊本件犯行均非出於本意云云。

惟：證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人有其附表編號一至十二所載販賣甲基安非他命共十二次，以及同附表編號十三所載之轉讓第一級毒品一次，暨同附表編號十六所載之施用第一級毒品一次之犯行，已說明上訴人於偵查、第一審及原審均自白前揭犯行，經調查其他必要證據結果與事實相符，因而採為其犯罪之證據等情綦詳（見原判決理由欄貳、一、㈠、㈡、㈣）；核其論斷與經驗、論理法則無違，自不得任意指為違法。又本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。上訴意旨並未陳明其曾聲請原審傳喚證人商○富就何事項為如何之調查，且原審審判長於審判期日訊問「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之指定辯護人均答「無」等語（見原審卷第一六四頁）。上訴人於上訴本院後，復又主張其因腦部受控制而犯下大錯，並聲請傳喚其鄰居商○富，用以證明其腦部受控制一節係屬事實，暨本件犯行均非出於其本意云云。核係在第三審請求調查證據，以認定其前揭所為是否具有犯罪之故意，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，再事爭辯，並就其此部分有無犯罪故意之單純事實，漫事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其關於販賣第二級毒品共十二罪、轉讓第一級毒品一罪及施用第一級毒品一罪部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

二、持有第二級毒品（即原判決附表編號十四所載）及施用第二級毒品（即原判決附表編號十五所載）部分：上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴，依前揭規定，應視為全部上訴（即持有第二級毒品及施用第二級毒品部分，亦已上訴）。

而刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件原判決關於論處上訴人持有第二級毒品及施用第二級毒品部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對於此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭