最高法院一○六年度台上字第九九四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第九九四號

上訴人

陳松宜

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年十二月十三日第二審判決（一○五年度上訴字第一五八一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○五年度毒偵字第一○三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳松宜有其事實欄二所載施用第一級毒品海洛因之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑七月，及諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於原審對上開犯行坦承不諱，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於施用第一級毒品部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：伊就所犯施用第一級毒品罪部分已坦承不諱，犯後態度良好，原判決未審酌施用毒品係自戕性犯罪，並未嚴重破壞社會秩序及侵害他人權利，於科刑時未依刑法第五十七條規定審酌上情，及依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑，仍量處有期徒刑七月，顯有不當云云。

惟查：關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑」。原審對上訴人所犯施用第一級毒品罪（累犯），認第一審依據前揭規定，以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，維持第一審對其量處之有期徒刑七月，核無不合，因而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳細說明其理由（見原判決理由貳、四之㈡、⒉）。此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限之情形，自不得任意指為違法。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，原審以上訴人犯罪並無堪予憫恕之情形，認其所為與上揭酌減其刑規定之要件不合，因而未依上開規定酌量減輕其刑，自不能任意指為違法。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決量刑究竟有何違法或不當之情形，僅泛言指摘原判決未審酌刑法第五十七條及第五十九條之規定，即維持第一審判決所量過重之刑云云，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。至原判決關於施用第二級毒品部分係屬不得上訴於第三審法院之案件，上訴人亦未就此部分向本院提起上訴，該部分應已確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭