最高法院106年度台非字第260號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第260號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

尤玉峰

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定其應執行刑案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國105 年4月20日確定裁定（105年度聲字第1541號，聲請案號：臺灣臺中地方法院檢察署105 年度執字第4154號、105 年度執聲字第1024號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，倘有違背法令，自得提起非常上訴。次按法院就數罪定其應執行刑後，該數罪中之1 罪或數罪，因經非常上訴判決或再審判決改判不受理、無罪或仍為有罪之判決，然其罪或刑均有變更時，則原裁定之應執行刑之基礎已然動搖，自無從據以執行，該執行刑裁定，亦當然失效，應由檢察官另依法處理。然若檢察官對尚未確定或業經撤銷之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定。如法院不察，仍依檢察官之聲請而裁定定其應執行刑，則該裁定自有適用法則不當之違誤（最高法院105年度台非字第98號、169號判決參照）。二、經查被告尤玉峰先後犯如附表編號1、2之施用第二級毒品罪，經法院判決確定後，臺灣臺中地方法院檢察署（下稱原署）檢察官乃聲請定應執行刑。原法院因而於民國 105年4月20日，以原裁定定應執行有期徒刑6月，並於105年5月23日確定。惟原裁定附表編號2 之施用第二級毒品罪，係經原法院於105年2月15日，以105 年度沙簡字第68號判決判處有期徒刑3 月確定。因該案撤銷緩起訴處分書未合法送達予被告，緩起訴處分尚未確定，檢察官即聲請簡易判決處刑，原審本應諭知不受理判決，竟為科刑之實體判決，而有判決適用法則不當之違背法令，業經最高法院於105年11月2日，以105年度台非字第180號判決將該判決撤銷，另為不受理判決而確定，該罪刑之宣告因而不存在（該部分嗣經原署再行簽分105年度撤緩毒偵字第128號案辦理，因未能於撤銷緩起訴期間內踐行撤銷緩起訴處分程序，已為不起訴處分確定），此有各該確定判決書及裁定書附卷可佐。原裁定逕依檢察官之聲請，將附表編號1宣告之刑與附表編號2所宣告之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑6 月，依前開說明，自有適用法則不當之違誤。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

貳、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又裁判於確定後執行之，故數罪併罰，有2 裁判以上者，必須於數裁判均已確定後，該管檢察官始得聲請管轄法院定其應執行之刑，倘檢察官對尚未確定或業經撤銷之裁判聲請定應執行之刑，法院即應為駁回聲請之裁定，此觀刑事訴訟法第456條前段、第477條第1 項及刑法第53條之反面規定自明。經查本件原裁定依檢察官之聲請，就被告尤玉峰所犯如附表所示2罪所處之刑，定其應執行刑。惟其中附表編號2所示之施用第二級毒品部分，經臺灣臺中地方法院於105年2月15日，以105年度沙簡字第68號簡易判決判處有期徒刑3月確定後，因原撤銷緩起訴處分書之寄存送達，不生合法送達之效力，致該撤銷緩起訴處分尚未確定，檢察官卻逕就被告原經緩起訴處分之該犯行，聲請簡易判決處刑，其聲請之程序違背規定，而經本院於105年11月2日以105年度台非字第180號判決撤銷，另諭知不受理確定，有各該判決書及裁定書附卷可稽。是關於此部分原罪刑之宣告，於原審法院為原裁定時，自已不復存在。揆諸上開說明，原裁定逕依檢察官之聲請，將如附表編號2 所示之罪原宣告之刑，與被告另犯如附表編號1所示之罪所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之標準，自有適用法則不當之違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，且因原裁定不利於被告，應由本院將原裁定撤銷；又因僅剩如附表編號1 所示之罪，無數罪併罰情形，爰駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭