最高法院一○六年度台非字第二八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○六年度台非字第二八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

余政翰

上列上訴人因被告詐欺等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○五年六月三十日第一審確定判決（一○四年度易字第四六五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第二四九一六、二九五六六號、一○三年度偵字第九六六五、一一三

七三、一二四七○、一九八五三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（參考最高法院80 年度台非字第473號判例意旨）。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。經查，被告余政翰因詐欺罪，經台灣高雄地方法院於105年6月30日以 104年度易字第465號，分別判決被告有期徒刑 8月、7月，並定應執行刑為有期徒刑1年6月，該案關於被告余政翰部分，於105年7月28日確定，有台灣高雄地方法院檢察署 106年1月9日雄檢欽山105執聲非21字第10291號函及所附台灣高雄地方法院送達證書影本在卷可證，所定之執行刑超過刑法第51條第 5款規定定應執行刑之外部界限，且對被告明顯不利。二、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。台灣高雄地方法院一○四年度易字第四六五號判決以被告余政翰犯共同詐欺取財二罪，分別判處有期徒刑八月、七月（即原判決附表二編號1、2所示，不得易科罰金部分），並定應執行有期徒刑一年六月確定。惟上開二罪，所處之有期徒刑合計為有期徒刑一年三月，其所定應執行刑已逾各刑合計之刑期，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將被告所犯上開二次共同詐欺取財罪，不得易科罰金之有期徒刑定應執行刑部分撤銷，另行判決如主文所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前刑法第三百三十九條第一項、第二條第一項前段、第二十八條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭