最高法院106年度台非字第62號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 106年度台非字第62號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄭岳峯

上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣新北地方法院中華民國105 年8 月3 日定應執行刑確定裁定（105 年度聲字第3423號，聲請案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年執聲字第2162號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按定應執行刑之裁定，與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；刑法第50條、第53絛訂有明文。是刑法第51條之數罪併罰，應以合於同法第50條之規定為前提；而第50條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件；若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，自應於他罪之科刑裁判確定後，與前罪應執行之刑併予執行，不得適用刑法第51條所列各款，定其應執行之刑。故於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地；惟在該日期之後之數罪，其另符合數罪併罰者，仍依前述法則處理；然無論如何，既有上揭基準可循，自無許任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑，此有最高法院100 年度台非字第309 號判決可稽。從而，數罪併罰係以裁判確定前所犯，且分別宣告為同種類之刑為要件，如受刑人犯數罪均經判決確定者，應以最先判決確定案件之確定日期為基準，與其他各案之犯罪日期逐一比較，若他案之犯罪日期在最先確定案件之確定日期前者，彙為一案分「執聲」案，聲請法院定應執行刑。依此方法，再找出前述先行確定之案件後，始告確定之案件，比照以上方式辦理，另彙一案，聲請法院裁定。又對於已判決確定之各罪，已經裁定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，自係違反一事不再理之原則及定刑規則，即屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴（最高法院68年台非字第50號判例參照）。二、經查，被告所犯如本件裁定附表所示編號4 所示之竊盜罪（即臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第28944 號案件，嗣經臺灣新北地方法院以105 年度審簡字第201 號判決有期徒刑6 月，於105 年5 月9 日確定），其犯罪時間為103 年4 月29日。依上述說明，原應與被告於102 年10月間所犯並先於103 年7 月17日判決確定之施用毒品等罪（詳見臺灣新北地方法院105 年8 月29日105 年度聲字第3450號裁定附表編號1 至3）合併聲請法院裁定應執行刑，始為適法。本件臺灣新北地方法院於105 年8 月3 日誤將前開竊盜罪與105 年度聲字第3423號附表所示之其他案件一併定刑，並已於105 年8 月18日確定在案。揆諸前揭說明，其裁定即有適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令之情形，自得對之提起非常上訴。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法令有無違誤。在裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1 項前段、第53條分別定有明文。至於有刑法第50條第1 項但書情形者，依同條第2 項規定則應經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑。被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條各款規定，定其應執行之刑。因之，檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而為裁定，於法即無不合。又數罪併罰定應執行刑之裁判確定後，如發覺其中之一罪或數罪，與他罪合於定應執行刑要件，即得由檢察官聲請後另為裁定，則原先所定應執行刑裁定，因情事變更，當然失其效力，難認其有何違法可言。

三、本件臺灣新北地方法院105 年度聲字第3423號裁定（下稱原裁定）附表編號1 至3 所示之罪，雖曾由臺灣士林地方法院以105 年度聲字第663 號裁定定應執行有期徒刑2 年，但因與原裁定附表編號4 所示之罪合於定應執行刑要件，檢察官因被告之請求，而向臺灣新北地方法院聲請合併定應執行刑，經原裁定定應執行有期徒刑2 年4 月，則臺灣士林地方法院上開裁定，當然失其效力，難認原裁定有違法可言。雖檢察官嗣後發現編號4 之罪與臺灣新北地方法院105 年度聲字第3450號裁定附表所示各罪，合於定應執行刑要件，亦屬檢察官得否另聲請更定應執行刑之問題，難認原裁定有何違背法令。至於本院68年台非字第50號判例，係指相同數罪，重複定應執行刑，與本案情形不同，自非得據為指摘原裁定違反一事不再理原則。揆諸首開說明，原裁定並無非常上訴意旨所指之違法。其非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭